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田大鹏:FOB贸易术语下货代提单的欺诈手段与反欺诈措施

发布日期:2016-11-21

       导读:在国际贸易中,因合同双方当事人对合同条款理解不一致而产生争议的情况屡见不鲜。国际贸易术语在实践中逐步形成。国际商会(ICC)制定的《2010年国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS 2010)已成为国际社会普遍遵守的国际惯例,避免了由于对合同条款的理解不一致而在履约过程中产生争议。但另一方面,由于国际货物交易涉及多方当事人,且当事人位于不同国家,加之国际货物交易流程复杂、一旦国际货物买卖的参加人相互勾结,单独或共同实施欺诈行为,往往使一方当事人“血本无归”,利用国际贸易术语进行贸易欺诈已成为国际贸易欺诈的重要手段。货运代理提单是以无船承运人身份签发的货代提单,且一般都是出于特殊目的的考虑:如客户因信用证或者其他一些单证的要求需要倒签,而倒签对于船公司来讲比较麻烦,但对于出货代提单相对较方便;中间商为了隐瞒一些商业信息,不想让第三方了解信息,因而要求出货代提单来隐藏真实信息;或是由货代向船公司申请低价运输等。因此,货代提单引发的欺诈案件时常发生。

       基本案情
       中国A公司(卖方)与美国B公司(买方)签订了一份出口玉米的合同,价格条件FOB青岛。为履行合同,B公司通过香港甲银行申请开立不可撤消的即期信用证,信用证条款规定须凭美国E公司(国外货代)的提单结汇。

2014年2月15日,中国A公司在给中国C公司的(国内货代)出口货物明细单中明确要求,C货代公司把E公司提单交给A公司,由其向银行结汇。同日,中国D公司(实际承运人)也出具一份提单,收货人和通知人均为美国E公司。3月5日,中国D公司根据美国E公司传真将货物放行给美国B公司。同日,A公司接银行通知,因单据与信用证不符而不能结汇。因结汇不成且货物已被提走,E公司在我国境内也无办事机构,A公司遂向C货代公司和D公司提起诉讼。 

       法院认为,C公司向D公司订舱出运货物,系受A公司委托,A公司明确要求出E公司提单,C公司做法符合国际惯例,不属越权和无权代理;D公司的放货有记名收货人的指令,且已收回正本提单,也未违反合同义务。A公司的损失,是其接受信用证条款造成的风险结果,与C公司和D公司无直接关系,判决驳回A公司的诉讼请求。

       欺诈手段
       在出口贸易中,国外买方和契约承运人常常相互勾结,由契约承运人签发货代提单,契约承运人委托国内货运代理向实际承运人订舱运输,契约承运人凭借实际承运人签发的海运提单从实际承运人提取货物后和国外买方相互勾结无单放货,然后在货款结算环节设置圈套,使国内卖方无法结汇,货款两空。在FOB术语下,买方通常委托一家与其关系“特殊”的境外货代公司充当契约承运人,该货代公司服从于买方指示,为其“特殊”目的服务,甚至在某些情况下,是买方为进行贸易欺诈而专门设立的公司。

       本案是典型的利用货代提单和指示提单实施欺诈,导致我国出口商被骗,货款两空。该案中我国出口商A公司与美国进口商B公司双方在贸易合同中约定FOB贸易术语,美国B公司掌握海上运输,指定境外货代美国E公司安排运输,再由E公司委托中国C货代公司向实际承运人中国D公司订舱、出运货物,并由美国E公司作为契约承运人签发HOUSE提单给中国A公司。中国A公司凭美国E公司提单结汇,美国B公司则凭海运提单(该海运提单为记名提单,由实际承运人D公司签发,收货人和通知人都为E公司)从中国D公司手中领取货物,然后利用单据与信用证不符点,使中国A公司无法结汇,遭银行退单。由于美国E公司在我国境内无办事机构,中国A公司只能向中国C公司和D公司提起诉讼,由于中国C公司是接受出口公司委托处理事务,而中国D公司向美国E公司出具记名提单,收货人和通知人都为美国E公司,D公司按照E公司的传真指示放货给B公司没有违反合同约定。所以,A公司损失惨重。

       反欺诈措施

       一:减少FOB合同出口,掌握主动权
       国内企业出口货物时,应优先选择CIF或CFR条款,力拒FOB条款,避免外商指定船公司、境外货代或无船承运人安排运输,从而由我方掌握安排运输的主动权。在国际贸易中,买卖双方会之所以存在巨大风险,是因为丧失了对运输货物中的控制权。选用C组贸易术语,由出口方负责安排运输,掌握主动权,是防范欺诈最好的方法。

       二:严格按照程序操作谨防外商指定船公司和境外货代 
       国外买方根据FOB条款指定境外货代安排运输,由于国外货代大多数仅仅在装货港设立小小的办事处,其根本不具备货物运输资质和能力,因此境外货代或其国内代表处只能以契约承运人或无船承运人的身份委托具备货物运输能力的实际承运人参与安排运输,一般分为境外货代直接参与安排运输和境外货代委托国内货代安排运输两种方式。在国外买方指定货代安排运输的情况下,运输中会出现两套提单。一套是国外货代以契约承运人身份签发的货代提单,另一套是负责运输的船公司以实际承运人身份签发的船公司提单。

       买卖双方约定将货代提单作为信用证项下结汇单据,在国外货代签发出货代提单后将该货代提单提交或者通过委托的国内货代将货代提单提交给国内出口商。同时国外货代或者其委托的国内货代向实际承运人订舱交货,实际承运人签发船公司提单,到货物达到目的港后,国外货代凭海运提单从实际承运人处提取货物。国外买方提取货物后会在结汇环节设置障碍,导致国内买方无法提取货款。由于实际承运人都是接受国外买方或者国外货代的指示从事货物运输,国内的卖方与实际承运人都不发生任何关系,且在运输过程中存在两套提单,这正是欺诈产生的原因。在这种情况下,国内的卖方也无法直接向实际承运人主张权利。

正如上文所述,在出口贸易中,出口方应优先选用CIF或CFR贸易术语,如果外商坚持FOB条款,国内卖方应尽量避免接受买方指定的境外货代或无船承运人。

       三:拒绝接受记名提单 
       记名提单,指提单正面收货人一栏内载明特定的收货人的提单。根据这种提单,只有提单中载明的记名人才有权收货。记名提单类似不可转让的海运单,提单记名人可以不交单提货,承运人交货时也是“认人不认票”,而不论记名提单在谁手中。在FOB贸易术语中,买方在托运时要求卖方出具记名提单,而记名提单下经常会发生无提单放货的情况,使得卖方的结汇落空。

       使用记名提单可以保证承运人将货物交给记名人,从而实现对货物的控制,但记名提单在使用时也存在很大弊端。使用记名提单可能会增加提单的记名收货人已明确表示违约或欺诈,但货物的处置权仍归该记名收货人的风险和纠纷。如记名提单的收货人已明确表示不支付货款或不履行合同项下的其他义务,但其仍是该记名提单的收益人,承运人仍可根据记名提单将货物交给收货人。此时发货人必须采取其他补救措施,以减少因合同无法继续履行或欺诈而造成的损失,如将货物退运、转运、委托第三方提货、将货物转卖给第三方等措施,但由于提单为记名提单,只有提单的收货人才有权对提单项下的货物进行处置,此时对国内出口商极其不利。因此,国内卖方可接受在提单收货人一栏中注明“凭开证行或付款行指令”的“指示提单”,通过第三方银行信用维持买卖双方风险平衡。另外,提单背书转让时,也要尽量使用“空白背书”,如不使用“空白背书”,一旦双方发生争执,国内卖方就有可能不便行使权利,甚至失去对滞留目的港码头的货物的处置权。

       四:利用《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条和贸易术语特殊约定实现对运输途中货物的控制权
       为了维护国内出口商的合法权益,《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条规定,“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务,同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物,实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的,人民法院应予支持”。该司法解释第一次明确规范了当国内实际发货人向货代要求交付由承运人签发的提单、海运单等相关运输单证的,货代企业应当向国内实际发货人交付取得的运输单证,从法律上赋予了实际发货人享有优先取得运输单证的权利。国际货物出口时间较长,在合同履行过程中,一旦出现买方信誉度大大降低、破产或以实际行动明确表示不履行合同义务的情形,继续要求卖方完成交付货物的义务会使卖方钱货两空。虽然按照《联合国国际货物销售合同公约》,卖方作为合同的当事人有权阻止将货物继续向买方交付的权利,但是此时货物已经交由承运人运输。由于在FOB条款下,卖方不负责和承运人签订海上货物运输合同,卖方不是承运人订立海上运输合同的当事人,不能依据货物销售合同赋予的权利来制约承运人。此时,作为国际货物运输的实际托运人,国内卖方可以依据《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条规定,要求货代交付承运人签发的提单、海运单等相关运输单证,从而实现对运输途中货物的控制,防止货运代理人和国外买方相互勾结,骗取货物。


        作者简介
       田大鹏,北京德和衡律师所执业律师,以承办国际贸易、金融案件为主,主攻业务方向为国际贸易、贸易融资、商事诉讼以及银行信托等金融执行案件。自执业以后,为华融北京分公司、华融山东分公司、中融信托、华融信托、中诚信托、国民信托等多家金融机构提供法律服务,参与多起金融诉讼以及公证债权文书执行案件,办案累计金额数十亿。

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