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侯继山:股权代持的法律效力及风险防范

发布日期:2016-09-26

       在现代经济生活中,当事人出于各种各样的原因,希望向某些公司进行出资并享有权益,但不愿意(或不能)公开作为公司的股东出现在股东名册中,导致实际出资人与名义出资人不一致。实际出资人与名义出资人之间一般通过签订《股权代持协议》,对双方的权利与义务进行约定。对于股权代持问题,《公司法》并无明文规定,最高人民法院于2010年12月6日通过的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”)对于名义出资人与实际出资人不一致进行了规范。

本文就股权代持的效力、实际出资人如何变更为公司股东以及股权代持对实际出资人存在的风险进行论述,对股权代持形成的原因不做赘述。
       一、股权代持协议的效力

       发生股权(股份)代持的,实际出资人与名义出资人之间一般通过签订《股权代持协议》,对双方权利与义务进行约定,一般约定的基本内容包括:实际出资人提供出资,名义出资人作为名义股东登记在股东名册以及提交给工商机关备案的材料中,投资权益归实际出资人所有。根据公司法解释三第24条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效”。根据该条规定,股权代持协议的效力适用一般合同的效力审查标准,只要不存在合同法52条规定的情形,合同即为有效。而合同法52条规定规定五类合同无效的情形:“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”,特别需要说明的是,关于“违反法律、行政法规的强制性规定”,该类强制性规定是指法律、行政法规的强制性规定,也包括党中央的一些政策性文件,但不包括部门规章、地方性法规以及规范性文件。另外关于强制性规定也限于效力性的强制性规范,而非管理性的强制性规范,所谓效力性强制规范,指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行,将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。而所谓管理性强制规范或取缔性强制规范,指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,违反此类规范继续履行合同,将会受到国家行政制裁,但合同本身并不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的利益,而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后,如果使合同继续有效也并不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益,而只是可能损害当事人的利益的规范。

       综上,对股权代持协议,一般认定为有效,除非存在合同法52条的无效情形。审查股权代持协议是否违反合同法52条规定,需从签订代持协议合同主体合法性、是否是双方的真实意思表示,是否损害国家、集体或者第三人的利益,是否存在非法目的,是否损害社会公益,是否违法法律、法规和党的相关政策规定等几方面进行审查。

       二、实际出资人变更为公司股东的条件

       股权代持协议被认定合法有效,实际出资人是否可以直接要求公司将实际出资人变更为公司的股东呢?答案是否定的。对于有限责任公司,具有人合性和资合性,虽然实际出资人实际向公司进行出资,但其他股东的真实想法是与名义股东共同组建公司,因此从实际出资人成为公司股东还需要得到公司大部分股东的同意,应参照股权转让的规定,取得公司其他股东过半数同意,因此《公司法解释三》第三款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持”。

需要特别说明,实际出资人变更为公司股东的要求法院不予支持的,不影响实际出资人按照《股权代持协议》的约定向名义股东主张投资权益。

       三、股权代持对实际出资人的风险

       (1)被代持的股权存在被名义股东对外转让、质押以及其他形式处分的风险

       由于股权登记在名义股东名下,且名义股东登记在股东名册和工商机关的备案材料中,由于工商登记对外的公示性,第三人有权相信该股权属于名义股东所有,该股权被名义股东对外转让、质押以及其他形式处分的,对第三人适用善意取得的相关规定,根据《物权法》第106条关于善意取得的规定,只要具备以下三个条件即可:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的,即只要第三方不知情,一般就认定为善意;(二)以合理的价格转让,即第三方支付了合理的对价,所谓合理对价,根据合同法司法解释的规定,只要不低于公允价格的70%即视为合理的对价;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。即办理股权的工商登记变更或设定股权质押登记。

       (2)存在因名义股东自身纠纷而被法院强制执行的风险

       (3)存在因名义股东不及时履行清算义务而被追究承担公司债务的风险

       清算义务是股东一项法定义务,不及时履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失的,债权人有权要求清算义务人在损失范围内承担赔偿责任(公司法司法解释二第18条第1款)。

有限责任公司的股东怠于履行清算义务,导致无法清算的,债权人有权要求股东对公司债务承担连带责任。

       (4)存在名义股东不向实际投资人支付投资收益的风险

       由于名义股东为登记股东名册以及工商登记备案中的股东,因此一般如无特殊约定,公司的分红等投资收益应先支付名义股东,然后再由名义股东支付给实际出资人,如名义股东拒绝履行,则实际出资人只能通过诉讼等方式进行追索,存在执行不能的风险。

       另外由于金钱等为种类物,如分红等进入名义股东的账户,如名义股东与第三人存在纠纷则可能存在被第三方强制执行的可能。

       (5)存在名义股东不按照实际出资人的意思表示行使表决权,损害实际出资人利益的风险

由于名义股东为登记股东名册以及工商登记备案中的股东,股东会决议需以名义股东的名义做出,名义股东应按照实际出资人的意思表示行使相关的表决权,但有时候会出现,名义股东为其个人利益不按实际出资人的意思表示行使股东权利,做出损失实际出资人利益的行为。

       (6)存在不配合提起股东派生之诉的风险

       按照《公司法》规定,股东有提起股东派生之诉的权利,但由于登记的股东并非实际出资人,只能以名义股东的名义提起,而名义股东拒绝配合则无法提起,继而造成公司以及实际出资人的利益受损。

       四、避免股权代持引发风险的建议

       1、其他股东认可实际出资人为公司的实际股东,并实际行使股东权利,做到虽然在工商登记材料不显示为公司股东,但实际在公司内部以股东名义行使权力。

       2、实际出资人出资时,其他股东同时作出同意实际出资人一旦要求变更公司股东时一致同意的决议。

       3、实际出资人与名义股东签订的《股权代持协议》,报公司备案。

       4、在《股权代持协议》中做出一些特殊约定,比如:

       (1)约定名义股东按《章程》行使的股东权利全部授权实际出资人行使,包括委派董事、监事、财务人员等;

       (2)约定名义股东从公司取得分红以及清算后公司剩余财产全部由公司直接交付实际出资人并取得公司的同意;

       (3)约定实际出资人符合股东任职资格时,名义股东应按照实际出资人的要求配合办理股东变更手续,或约定名义股东应按照实际出资人的要求及时办理股东变更手续。

       (4)实际出资人有权以名义股东名义提起股东派生之诉;

       (5)名义股东应及时将获得的公司全部信息告知实际出资人,并按照实际出资人的要求向公司提出议案或意见,维护实际出资人的投资权益;

       (6)公司一旦符合清算条件,名义股东应无条件配合实际出资人对公司进行清算或参与清算程序,包括但不限于以名义股东的名义申请法院进行强制清算;

       (7)公司形成僵局的,名义股东无条件配合实际出资人提出解散公司或要求公司回购股权的诉讼。

        作者简介
       侯继山律师,德衡律师集团合伙人。擅长领域:公司, 金融和银行, 投融资与并购, 企业重组与破产清算。侯继山律师代理过上百起民事、经济和刑事案件,先后为山东省绮丽集团、黄岛电厂、海尔集团、中国华融资产管理公司、中国工商银行以及中国银行、中能集团、华欧集团等集团公司和金融机构提供过法律服务,并长期担任多家企业的法律顾问。

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