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宋雯:企业用工法律风险的防范

发布日期:2016-07-26

       随着劳动合同法以及相关司法解释的颁布,企业的用工行为越来越严格地受到法律的规范和约束。劳动者的维权意识越来越强,如何依法防范用工风险对企业来说显得越来越重要,下面简要对企业用工法律风险的防范进行简析

       一、法为国之本,企业规章制度是保障企业正常经营、发展的根本,因此,企业防范和规避用工法律风险必须建立和完善的企业规章制度
       1、企业规章制度应合法
       《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

所谓依法建立具体体现为:第一,与劳动者切身利益相关的劳动规章制度应按照民主程序制定,即“经职工代表大会或者全体职工讨论,与工会或职工代表平等协商确定”;第二,必要的公示程序,向劳动者告知;第三,规章制度内容应合法,不能违法法律、法规的规定。

       2、规章制度不合法的后果
       首先,不合法的规章制度,在劳动仲裁和诉讼中不能作为判案依据,企业将可能因此而败诉;其次,企业规章制度违法的,劳动者可以随时解除劳动合同,企业按照劳动合同法的规定应支付经济补偿金;最后,违法的规章制度给劳动者造成损害的,除承担行政责任外,还应承担民事赔偿责任。

       二、劳动合同订立法律风险防范
       1、尽职调查
       在签订劳动合同前,应对劳动者情况进行调查,核实劳动者是否与原单位解除劳动合同,是否负有竞业禁止限制。如果招用尚未与原单位解除劳动关系的员工,给原单位造成损失的,用人单位应当承担连带赔偿责任,同时劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定用人单位的赔偿额不少于70%。

       2、签订劳动合同的风险
       首先,根据劳动合同法的相关规定,必须在用工一个月内签订书面的劳动合同,如果超过一个月未签订,应支付劳动者两倍工资,超过一年未签订,视为订立无固定期限劳动合同,无法定情节和理由的情况下,企业一般不能单方面解聘该员工。

       其次,试用期的约定应合法,作为企业只能与员工约定一次试用期,并且不能单独约定,应包含在劳动合同期限内,试用期间的待遇不低于同工薪酬或者劳动合同约定的80%,且不能低于当地最低工资。

       再次,关于劳动者违约的违约金,必须依法限定,只包括培训服务期违约和竞业禁止限制违约两种,其余均不得约定,即便是约定了,仍然无效,且适得其反。

       最后,几种特殊情况的风险防范。第一,如果员工明确表示不签劳动合同,作为企业应告知劳动者依法必须签订劳动合同,如劳动者拒签,企业只有解除劳动关系,否则企业无法规避自身的法律风险,当然解除的程序必须合法。第二,关于无固定期限的劳动合同,劳动者如明确表示签订固定期限劳动合同,单位不签订无固定期限劳动合同可免责,但应签订固定期限劳动合同。

       三、劳动合同变更的法律限制
       1、劳动合同变更的形式
       劳动合同的变更,只能以劳资双方协商一致的方式确定,采用书面的形式,双方签字盖章确认。除此之外的其他方式均无法律效力,将不被认可。

       2、劳动合同变更的内容
       第一,劳动合同期限,劳资双方协商一致可就劳动合同的期限进行变更,延长劳动合同期限的不视为劳动合同的续订。

       第二,工作内容和工作地点,此为劳动合同的核心内容,与劳动者自身息息相关,必须与劳动者协商一致,并以书面形式固定,明确双方的意思表示,作为后期解决可能出现纠纷的最有利证据。

       第三,劳动报酬,关于待遇的变更属于劳动合同中最敏感的问题,通常不会简单的采用协议书,确认书的方式一蹴而就。例如降薪往往伴随着对劳动者的惩罚,这就要求降低待遇的依据要合法、明确,并且必须得到劳动者的认可,即合意变更。

       四、劳动合同的解除
       劳动合同的解除其他民事合同的解除一样,均造成非正常中断合同履行的法律后果,排除劳动者有明确意思表示解除,包含协商一致解除、劳动者提前三十天通知解除以及试用期提前三天解除;劳动者依《劳动合同法》第三十八条规定解除等情况之外,企业对于劳动合同的解除,根据劳动者的过错程度,《劳动合同法》给予不同的限定

       1、劳动者非过错,企业的解除,包括:
       第一,不胜任工作,调整工作岗位仍不胜任工作。

       第二,医疗期满不能从事原工作也不能从事用人单位安排的其他工作。

       第三劳动合同签订时的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法继续履行,并且无法通过协商进行变更的。

       按以上情形解除,用人单位应提前三十通知或者支付代通知金为前提。该规定与劳动者提前解除的义务对等,体现了劳资双方对于劳动合同履行权利义务的公平性,但用人单位需额外支付劳动者经济补偿金,作为用人单位应严格履行。另外,无过错解除还存在限制:职业病特殊限定、医疗期内、女性三期内、工龄十五年以上且不足五年退休,出现以上情况,作为用人单位不得解除。

       2、劳动者存在过错,企业的解除,包括:

       第一,在试用期间被证明不符合录用条件;

       第二,严重违反用人单位规章制度的;

       第三,严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;

       第四,存在兼职情况,对本单位工作造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正;

       第五,劳动者欺诈、胁迫、乘人之危使对方在违背真实意思情况签订的劳动合同;

       第六,被依法追究刑事责任的。

       在劳动者存在过错的情况下,用人单位行使解约权,应当调查搜集劳动者符合以上情况的证据材料,因为一旦发生争议,用人单位解除劳动合同,应承担举证责任,否则非但不能适用以上法律规定,还容易导致承担违约责任。如根据第二条违反规章制度解约,如前文所述,就牵涉企业的规章制度合法性问题,如果企业的规章制度被认定存在瑕疵,无法适用,那解约就必然不会成立,企业解约就存在承担违约责任的问题。

       3、解除劳动合同“额外义务”,在《劳动合同法》中明确规定:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,用人单位违法解除,工会有权要求用人单位纠正,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面告知工会。该条文明确使用“应当”,即用人单位单方解除合同有通知工会的义务,并且以法律规定的方式,明确了工会介入劳资纠纷的权利,同时规定了企业单方解约的一个前置义务,立法目的是进一步限制企业单方解约的随意性,发挥工会在劳资双方之间的桥梁作用。但是通过审判实践中可以发现,虽然很多劳动者的代理律师提出了用人单位单方解约,缺少工会介入处理的程序,但却很少能够得到认定,导致了该规定在司法实践中无法实际落实。但是这一规定仍然应为企业一方所重视。

       4、企业如何合法的行使解约权

       第一,解约必须要有依据,法律法规、企业规章制度是企业最好的保护伞,解约要依法,依规。

       第二,证据的收集,对于劳动者触发解约的行为,事实进行证据固化,这也是企业自我保护的最重要措施。

       第三,要有具体的、书面的处理意见,告知工会,送达劳动者。

       五、劳动合同的终止
       1、劳动合同期满
       劳动合同期满,劳动合同即终止。但是基于续订能够产生不同的法律后果,如果劳动者要求续订,用人单位不同意,则用人单位应承担经济补偿的义务;如果用人单位提出续订,劳动者不同意,则劳动合同终止,双方不再具有劳动关系。

       2、主体不适格或主体灭失
       其中企业主体灭失为条件终止,作为用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

       在《劳动合同法》颁布实施后,纵观全文条款,九成以上均为对用人单位的限定,在审判实践中,劳动争议仲裁案件中八成以上均为用人单位败诉,虽然与当前企业用工不规范有因果关系,但还是从侧面反映了当前企业用工法律风险较高,因此企业还是自身角度完善规章制度,规范企业行为,避免法律风险造成损失。


       作者简介
       宋雯律师,山东德衡律师事务所合伙人律师。从业后,主要代理金融类、刑辩类、婚姻家庭类以及各类诉讼案件、在非诉讼方面,着力于公司事务及法律顾问方面的法律服务工作。

       联系方式
       电话:13953252975
       邮箱:songwen@deheng.com

 

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