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周金才:13份法律意见书铺就职务犯罪案件的缓刑之路——记一起数额巨大贪污案的“对抗与协商”

发布日期:2021-10-28
周金才

北京德和衡律师事务所

高级合伙人


律师按语

职务犯罪案件辩护是律师办理刑事业务中的难点和痛点,尤其是在监察体制改革之后,大量职务犯罪案件中当事人在监察调查阶段已经“如实供述”,许多律师更感“辩无可辩”。近日,笔者作为辩护人承办的某国有公司总经理杜某某涉嫌贪污罪一案,在指控数额186万余元、司法实务普遍量刑5-7年有期徒刑的背景下,几经对抗与协商,终获缓刑辩护结果。缓刑辩护结果的背后,是13份法律意见书的有效支撑;而13份法律意见书的背后,是“对抗”与“协商”辩护策略的灵活运用,更是律师专业水平与敬业精神的集中体现。



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附:杜某某案判决书截图


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一、案件分析:把握重点、难点


杜某某系国有公司的总经理,全面管理公司事务。2019年公司破产清算期间,部分员工因股金、养老保险、工资等问题不断“上访”,为稳定员工情绪,公司领导班子经集体决策,决定对部分处置资产尽快出售,以填补资金缺口。其中,杜某某以132.08万元的价格出售46项设备给本人实控的一家民营企业。公司破产后,部分员工认为公司存在低价出售设备的情况,对此“上访”和举报。经该地价格认定中心进行评估,认定46项设备价值318.788823万元,故杜某某被指控贪污设备差价186.708823万元。


辩护人(以下简称“我们”)接受委托后,被告人家属提出“求轻刑且争取缓刑”的请求,根据案件具体情况,并结合检索案例和以往办案经验,我们认为本案适用缓刑存在两大难点:


第一,案例检索不支持缓刑。通过检索几百个贪污罪案例,贪污150-200万元的刑期以5-7年居多,同时具备减轻量刑情节和多个从轻量刑情节的,刑期可能降至4-5年。在当事人所属辖区内,仅有一个贪污数额185.984万元且具有自首情节的案例,被告人被判处有期徒刑5年6个月。除此之外,(2016)桂1321刑初59号刑事判决书被评为经典案例,评选理由是贪污或受贿20万元以上的仍有适用缓刑的空间,但该案例犯罪数额仅29万元。可见,司法实务中贪污、受贿数额20万元以下的(对应第一档法定刑)可能被判处缓刑,但数额20万元-300万元的(对应第二档法定刑)几乎不可能被判处缓刑,少数特例也是接近20万元低限数额。在此实务背景下,杜某某涉嫌贪污186万余元,属于贪污罪第二档法定刑数额区间的中上位置,原则上不可能被判处缓刑。


第二,监察调查期间家属已全部退赃。职务犯罪相对于普通刑事案件更具特殊性,针对监察委移送审查起诉的案件,检察院和法院不会轻易改变监察委的事实认定和案件定性。在此基础上,如果当事人及家属对犯罪数额持异议且没有退缴赃款或者仅部分退缴赃款,在检察院或法院向监察委汇报并经同意的情况下,不排除降低认定赃款数额的可能性;但是,如果当事人及家属在监察委调查阶段已退缴了全部赃款,此时降低犯罪数额一是需要检察院或法院向监察委汇报并经同意,二是需要监察委退回差额,而后者在实务中极难出现。因此,通过降低犯罪数额适用第一档法定刑,进而实现缓刑结果的通常思路,在其他案件中可行,但在本案中难以实现。


上述两个难点,在当下司法实务中是客观存在的,用常规思路、常规方法难以实现理想辩护效果。但是,既然贪污186万余元适用的是贪污罪第二档法定刑,对应量刑区间在3-10年范围内,那么就有可能无限接近甚至等于3年;既然刑期可能等于3年,恰恰满足适用缓刑的前提条件,那么就有适用缓刑的空间。因此,只要辩护空间客观存在,就有争取最好结果的必要,如果常规方法无法达到目的,那就要创新思维方式、另辟蹊径寻求突破。


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二、策略安排:“对抗”与“协商”


杜某某涉嫌贪污罪一案,经我们仔细阅卷,发现存在三大突破口:一是在监察委立案调查之前,公安机关曾对本案进行初查,初查结果是出售设备时未经国有资产监督管理局审批,未经有资质的评估机构价格认定,存在程序瑕疵,但经过上级领导和公司领导班子共同决议,并附相关会议纪要;二是该地价格认定中心没有资质,且价格认定结论书在认定依据、认定方法、认定过程等方面均存在重大问题;三是杜某某系经电话通知到案,虽然监察委没有认定其为自首,但存在认定空间。上述内容说明本案至少存在两条辩护思路一是无罪辩护,通过否定行为性质是贪污,或者将设备差价降至3万元以下两种方式实现;二是罪轻辩护,通过降低设备差价,以及争取自首等量刑情节的方式实现。


我们基于本案的两个难点,结合全面阅卷情况,发现本案存在一对矛盾:实务中职务犯罪降低犯罪数额和判决无罪难以实现VS证据体系中认定数额的证据有问题和存在无罪证据。对检察院和法院的办案人员而言,这对矛盾具体对应的问题是——在不判无罪、不改犯罪数额的情况下,怎么解决证据存在的问题,避免错案责任追究?对辩护人而言,这对矛盾具体对应的问题是——在不判无罪、不改犯罪数额的情况下,怎么利用证据存在的问题,争取更低刑期?事实上,如果辩护人不指出证据问题、不进行有效辩护,司法机关往往对相关证据问题无需解决,整个案件走诉讼流程即可;但是,如果辩护人提出所有证据问题,司法机关则必须面对这些问题,且处理妥当与否直接与错案追究、终身责任制挂钩,这恰恰为辩护人提供了突破口。


该突破口就是“对抗”与“协商”策略。这是在认罪认罚从宽制度下,我们开辟的一种全新的积极辩护路径。“对抗”,是在阅卷的基础之上,辩护人基于所有证据问题,与办案人进行博弈,通过证据规则作出有利于当事人的辩护。“协商”,一是辩护人通过放弃审判阶段或者庭审过程中的全部或者部分质证,换取检察官作出更低的量刑建议;二是辩护人在提供自首、立功、退赃、同类案例等有利于当事人的意见和材料的基础上,通过沟通交流争取更低的量刑建议。


本案中,“对抗”是手段,“协商”是目的。原因在于,职务犯罪的特殊性决定了无罪和降低犯罪数额的操作可能性极低,那么首要思考的问题是在不改变罪名和事实的情况下,如何使刑期降到最低,其次才是思考改变罪名和事实认定的问题。既然罪名和事实不改变,那就意味着认罪认罚,认罪认罚从宽制度下辩护人与检察官之间存在“量刑协商”的过程,所以辩护人通过阅卷发现证据问题,将证据问题作为协商筹码,有利于在量刑协商过程中取得优势地位。通过正面提出证据问题,与办案人形成“对抗”,进而以退为进放弃质证换取低刑期,最终以“协商”为落脚点,这就是本案的出路。


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三、精耕细作

法律意见书+沟通交流


我们介入杜某某案两个月,分四批次共提交13份法律意见书,与办案人电话沟通、当面沟通十余次。在这个过程中,历经“对抗”→“协商”→“强对抗”→“弱协商”四个阶段,不断调整策略,及时提交书面意见,随后通过沟通让办案人充分理解我们提出的意见,也不断试探对方底线以便调整策略。因为人的认识是一个循序渐进、不断发展的过程,所以我们需要根据办案人的实际情况适时推进辩护工作。也正是这些努力,为最终的缓刑结果奠定了坚实基础。


01
“对抗”争夺阵地



通过全面阅卷,我们认为杜某某案有“无罪辩护”和“罪轻辩护”两大路径。在一般案件中,无罪辩护路径通常会优先于罪轻辩护路径。但是,鉴于职务犯罪的特殊性,经与当事人及其家属充分沟通、确认后,我们辩护工作的最终落脚点是“量刑协商”。因此,我们初次提交法律意见书、初次与检察官沟通时,不宜针锋相对,应先架起“沟通桥梁”,有利于未来协商量刑的进行;同时,也尽量掌握主动权,在未来的协商量刑中积极主动地与检察官沟通。鉴于此,我们采取的策略是:先出“罪轻辩护”这张牌,针对最明显的自首问题和鉴定问题提交法律意见书;再与办案人现场沟通交流,当面指出自首认定和鉴定意见存在的重大问题,且提及本案还存在更大问题(无罪证据);最后释放善意,表示愿意在解决自首后鉴定意见的问题后认罪认罚。


第一批次提交《关于成立自首情节的法律意见书》《重新鉴定申请书》和《不予批准逮捕法律意见书》三份法律意见书中,自首问题是必争之地,因为本案最终要适用认罪认罚从宽制度,自首作为可以减轻处罚的量刑情节,在职务犯罪中系刑罚轻重的重要“调节器。本案中,杜某某系经电话通知到案,此种到案方式一般应当认定为自动投案,只是在职务犯罪中,普遍存在人为拔高自首情节认定标准的情况,所以各地认定结果存在差异。因我们承办的多个类似案件,通过“博弈”均争取到了自首情节,所以法律依据、案例依据和理论依据充分,对此我们信心满满。


除此之外,价格问题(鉴定意见)是战略要地,我们的目的不是“夺取阵地”而是获取谈判条件。通过难点分析,我们已经知道本案改变犯罪数额认定几乎不可能实现,不管辩护人如何努力,对结果的意义不大;但是,价格认定作为关键证据,却是本案证据体系中最大的证据之一,鉴定机构和鉴定人资质、物证灭失、计算方法错误等问题是客观存在的且部分问题无法补正,所以只要辩护人在此“纠缠”,办案人无论如何都绕不过这个“坎”。因此,抓住价格这个“牛鼻子”,就有了量刑协商的优势条件。


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附:第一批次提交的3份法律意见书首部截图


02
“协商”试探底线



在第一步工作完成之后,办案人对我们的专业能力予以认可,在沟通过程中我们表达了认罪认罚的想法,双方建立了有效、良好的沟通渠道。在此基础上,我们则需要推进第二步工作——研究检察官对于认罪认罚的量刑底线。这么做的目的在于:如果检察官有意建议量刑3年左右,甚至适用缓刑,那么后期我们就只要在保证价格问题这块战略要地的基础上,配合检察官工作即可;如果检察官的量刑建议较高,或者情况仍不明朗,我们则有必要使出“无罪辩护”的“杀手锏”,发起“强攻”再以退为进。


第二批次提交《关于价格认定错误的法律意见书》《关于价格问题的补充意见书》《调取证据申请书》(价格问题)、《关于量刑建议的法律意见书》和《取保候审申请书》五份法律意见书中,前三份都是针对价格问题的,后两份是提出我们认可的量刑建议并争取取保候审。事实上,关于价格问题,我们除了查找在案证据存在的问题,还到相关二手设备市场进行调查取证,亲自了解了案涉46项设备在市场上的大致价格,并形成书面证据材料提交检察院;同时针对检察官对辩护意见作出的反馈内容,另行提交意见书予以反驳和论证,甚至提供渠道,申请办案机关调查取证。基于此,无论最终价格是否得以改变,至少价格认定存在问题已是毋庸置疑的事实,所以结合有利裁判案例,我们提出建议量刑3年以下有期徒刑、并适用缓刑的量刑意见。


我们每提交一份法律意见书都会与检察官认真沟通,通过多次交流,我们认为:第一,认定自首情节问题不大;第二,价格认定的证据问题确实存在,但没有更改的可能性;第三,检察官即便倾向辩护人的量刑建议,但也会存在外部阻力,结果未必理想。基于此,我们意识到“价格问题”这块战略要地确实发挥了有效作用,但力度还不够,有必要使出“杀手锏”,继续努力。


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附:第二批次提交的5份法律意见书首部截图


03
“强对抗”亮“杀手锏”



本案的“杀手锏”,就是无罪辩护观点。我们通过阅卷和调查取证明确两大无罪观点:一是案涉46项设备出售时,经过了公开招投标程序,且底价系根据账面净值计算所得,杜某某没有人为操控设置低价,虽然中标人系杜某某安排之人,但其报价确实是所有竞标人中最高,说明“底价”不是“低价”,杜某某没有低价出售国有资产的客观行为和主观故意;二是根据市场询价结果,案涉46项设备在二手市场的价格在100-140万元之间,加上招投标时除杜某某安排之人外,所有从事该行业的竞标人出价都低于132.08万元的情况,也可以佐证该地价格认定中心认定的318万余元不具有客观性。


鉴于价格问题有成效但力度不够的问题,我们的第三步工作是:一是不放弃价格问题,“添砖加瓦”扩大影响面;二是主攻实体问题,从构成要件上攻破有罪证据体系;三是提出监察委在调取证据过程中的程序合法性问题。


第三批次提交《建议撤回价格认定结论书的法律意见书》和《关于实体和程序问题的法律意见书》两份法律意见书。其中《建议撤回价格认定结论书的法律意见书》主送单位是该地价格认定中心,同时抄送上级两级价格认定中心以及三级监察委和检察院。在该份意见书中,除了明示价格认定结论书存在的问题,还着重强调了“因故意或者过失导致价格认定有重大差错的,对责任人员可以给予处分,甚至依法追究刑事责任”的观点,目的是对价格认定中心“攻心”,促使其找监察委探讨解决方案。《关于实体和程序问题的法律意见书》,则是我们从构成要件层面根本性地分析本案无罪的原因,而且指出监察委物证收集程序、电子数据提取过程和《留置讯问单》与《讯问笔录》记载信息不一致等各种程序问题,主送单位是该地检察院,同时抄送上级两级检察院和三级监察委。


提交上述意见后,检察院主动联系我们,并要求我们到检察院现场交流,充分证明了这两份意见书引起办案机关的高度重视。第一次现场交流过程中,检察官就价格认定、杜某某是否“如实供述”等与我们辩论,我们均有针对性地做出回应,得到检察官的认可。


半个月后,在第二次现场交流过程中,检察官提出在认罪认罚的前提下,作出3-4年有期徒刑的量刑建议,量刑建议中的3年则是为审判阶段适用缓刑提供的条件,到时再以精准量刑建议的方式提出适用缓刑。虽然该量刑建议存在一定风险,但是客观地说,即使判决实刑,量刑也远低于案例检索中5-7年的普遍量刑情况,若能适用缓刑则是“锦上添花”。鉴于当事人及其家属对该量刑建议均予认可,所以本案在审查起诉阶段适用了认罪认罚从宽制度,并签署《认罪认罚具结书》,建议量刑3-4年有期徒刑,并处罚金20-100万元。


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附:第三批次提交的2份法律意见书首部截图


04
“弱协商”乘胜追击



认罪认罚案件,法院仍是“战场”,尤其在本案中更为明显。在认罪认罚的基础上,我们手中的“协商筹码”已然不多,如何在3-4年有期徒刑的量刑建议基础上,让法院宣告缓刑,则是第四步工作的关键。


通过与检察官和法官的沟通,我们制定了“1+1两条腿走路”的方案:一方面,申请检察院发函至司法局,要求制作社区矫正的调查评估意见,为适用缓刑提供有利条件;另一方面,由于检察院移卷至法院时,没有同时移送我们提交的法律意见书,说明法官不详细掌握本案在实体、程序、证据、法律适用等层面存在的各种问题,所以我们决定给法院提交一份详细版《法律意见书》,并附此前向检察院提交的所有法律意见书。


第四批次提交的法律意见书,包括给检察院的《关于精准量刑建议的法律意见书》,以及给法院提交的《法律意见书》和《辩护意见》。给检察院提交的《关于精准量刑建议的法律意见书》目的是争取社区矫正的调查评估意见,同时催促检察院尽早做出适用缓刑的精准量刑建议。给法院提交的《法律意见书》和《辩护意见》,则是在认罪认罚求轻刑的法律意见之下,又以“为协助法院查明案件事实”为由执意提交了包含无罪观点的附件,这么做的目的,一是表明自愿认罪认罚的态度,认可检察院作出的量刑建议;二是充分展示本案的无罪证据和无罪观点,让法官意识到量刑过高可能导致辩护人从“罪轻辩护”转为“无罪辩护”,造成简单问题复杂化的后果。


通过上述工作,检察院最终发函至司法局,取得了社区矫正调查评估报告,评估结果为合格。一审开庭时,检察院向法院提出适用缓刑的精准量刑意见,案件进展顺利。


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附:第四批次提交的3份法律意见书首部截图


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四、开拓思路:多渠道创成效


本案取得缓刑辩护效果,并就低判处罚金30万元(法律规定应当在20万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金),除了“对抗”与“协商”的策略运用、精耕细作的业务运作之外,还离不开其他因素的共同促进。本案中,发挥促进作用的主要有三方面,一是刑事政策;二是时代背景;三是被告人、公司、员工、家属四方主体的积极性。


01
善用刑事政策创造辩护空间



杜某某虽然是国有公司的总经理,但是其曾经中途辞职创办民营企业,且在国有公司破产后又回到该民营企业从事经营管理工作,所以杜某某也是民营企业家。根据2018年11月1日习近平总书记在民营企业座谈会上讲话中强调“大力支持民营企业发展壮大”的精神,最高人民检察院于2020年7月22日发布了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》,强调“努力落实让企业‘活下来’‘留得住’‘经营得好’的目标”,在此刑事政策下,杜某某实控的民营企业拥有员工300余人,也是该地的纳税大户,从未来的角度、以发展的眼光来看,让其早日回归社会、早日回到企业,更有利于维系企业的正常运转,为当地人民创造更多的就业机会,也能够为当地经济发展做出贡献;反之,300多个家庭的生活来源可能被截断,对当地的社会稳定和经济发展必然带来不利影响。虽然上述内容不是案件实体要素,但是办案人员一定会权衡上述利弊,在可缓刑可不缓刑的情况下,办案人会倾向于缓刑。事实上,一审开庭时,检察官在提出适用缓刑的精准量刑建议之前,也引用了我们的上述观点,足以证明善用刑事政策具有积极作用。


02
巧用时代背景降低罚金刑数额



本案就低判处罚金数额,与我们巧妙运用近期电力供应紧张、电费价格上涨等热点问题密切相关。因电力供应紧张,9月国内普遍出现断电、电价上涨的情况;开庭前一天的晚上,家属告知我们:政府要求企业间断式生产,产能被迫下降,电费价格上涨,生产成本大幅增加,只能提高产品价格,但同时也带来了客户流失的后果,形势非常严峻。鉴于此,我们在原辩护词的基础上,添加了电力问题和企业现状的相关内容,向法庭提出在适用缓刑的前提下,在较低范围内确定罚金数额,减轻杜某某的经济负担,也让其尽早帮助企业脱离困境。宣判前夕,我们向法官提出提前缴纳罚金的意见,同时再次提到电力供应紧张的问题,法官表示已充分考虑相关因素。最终,在检察院的精准量刑建议是适用缓刑,但是提高罚金刑数额的情况下,法官仍采纳了我们的观点,就低判处罚金30万元。


03
使各方主体恰到好处发挥作用



本案辩护卓有成效,且获得了被告人、家属、企业管理层、员工等各方主体的一致认可,其中还有一个重要的因素——办案过程中我们竭尽全力使各方主体恰到好处发挥作用。在这一过程中,我们主要起到统领全局的作用,即指导被告人、家属及其他主体做什么、怎么做;被告人主要是在庭审时配合我们发挥作用,而家属及其他主体则是在庭审之外配合我们发挥相应的作用。


本案中,我们建议被告人在最后陈述环节,真诚地叙述早年辞职独立创办民营企业,为何又临危受命、重返原国有公司收拾“烂摊子”的情况,以及案发时的特殊背景、案发前后试图修补程序问题的过程、案发后始终认罪悔罪的态度,让办案人充分认识到本案的来龙去脉及杜某某的为人。我们建议民营企业详述企业状况,通过对比杜某某在任期间与其被羁押之后企业的变化,突出杜某某“主心骨”的作用,并请求办案机关让杜某某早日回到企业主持工作;我们建议企业员工书写材料,实事求是表达公司停产对生活的不利影响,并请求办案机关让杜某某早日回到企业为员工谋福利;我们建议家属书写情况反映,叙述杜某某曾为企业做出的努力和贡献,请求办案机关充分考虑并予以从轻处理。


正是刑事政策和时代背景的运用,并调动被告人、企业、员工、家属的能动性,使其恰到好处地发挥各自的作用,才能够让办案人对事情原貌有更加深刻的认识,才能够一步步促成理想结果。


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写在最后

贪污186万余元,宣告缓刑,并处罚金30万元,该结果实属难得,在职务犯罪中甚至可以视为无罪案件。刑事案件中没有凭空而来的幸运,任何辩护成果都是策略与努力的结晶。办理案件过程中,我们首先应当把握同类案件的审判规律以及承办案件的差异与难点,其次从宏观层面制定“对抗”或“协商”或二者融合的辩护策略,进而从微观层面精耕细作,在书面意见与沟通交流中不断向办案人员渗透辩护观点,最后还要在法律之外综合考虑各种政策、热点和各种主体的作用,多渠道创造辩护空间、争取理想结果。只有将律师的专业和敬业贯穿刑事案件始终,才能真正维护当事人的权利!




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作者简介

周金才

北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京德和衡总所管理主任,同时担任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任。

周金才律师自1991年从事专职律师工作,在三十年的执业生涯中,承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件,尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中,提出和践行“立体辩护”思路,众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果,以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可,其中,部分案件在全国范围内产生较大影响,被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。


周金才律师承办的部分案件中,有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案(得到最高层领导关注,经三次辩护最终三罪皆无);山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案(历经四次辩护,全案无罪,获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例);山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案(部分无罪);全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案(实报实销);中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案(公诉机关建议量刑14年,一审大幅度减轻处罚为9年);北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案(为第一被告人辩护,全案脱“黑”,部分罪名无罪);内蒙古自治区秦某某等12人被控恶势力案(为第一被告人辩护,二审开庭并全案改判);北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案(集资诈骗无罪,总刑期由原判16年减为7年);北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案(当事人审前被取保候审,一审免予刑事处罚)。

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