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苗在超:鸣石投资“自杀”折射出的私募行业股权代持问题

发布日期:2021-10-19
苗在超

北京德和衡(上海)律师事务所合伙人




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10月13日晚间,鸣石投资创始人袁宇发布《告全体员工书》,称此前鸣石投资公众号发布的《说明》为不实信息。袁宇表示,他才是鸣石的实际控制人。


此前,上海鸣石投资发布声明称,鸣石投资自成立以来一直是由持股超50%的单一大股东李硕控制,股权结构稳定清晰,从未发生过变化。鉴于袁宇在策略技术部管理过程中,出现了不利于公司长久发展的举措。根据公司管理制度,公司董事会决定暂停袁宇策略技术部负责人的职务。


但这份《告全体员工书》曝光了袁宇和李硕签订的代持协议。根据协议,2017年1月16日,松盟投资作为甲方和乙方李硕经友好协商,就代为持股事宜达成协议。松盟投资自愿委托李硕作为自己对鸣石投资人民币500万元出资(该等出资占鸣石公司注册资本的50%)的名义持有人,并代为行使相关股东权利。


公开资料显示,鸣石资产2010年注册成立,注册时股东有李硕,无袁宇。2014年底,鸣石资产取得私募基金管理人资质,而袁宇和李硕的股权代持协议签署于2017年。袁宇因个人原因在申请私募基金牌照时多有不便,将好友李硕推至前台。


本文通过此次私募公司股权代持纠纷,分析私募行业股权代持的效力和风险。


一、私募行业股权代持的效力


代持是指实际出资人或股份认缴人与他人约定,以该他人名义代实际出资人或股份认缴人成为工商登记的名义股东,并由该他人根据约定行使权利、履行义务的一种持股方式。代持作为一种常见的商业行为,在很多投资领域都广为存在,私募行业也不例外。在私募机构成立阶段和私募基金募集阶段,总有些投资人因为某些特殊原因,不能或不愿将股份登记在自己名下,而选择由别人代持。


在私募行业的相关法律文件中,明文将“私募”和“代持”联系起来的是2018年12月7日由中基协发布的的《私募基金管理人登记须知》(以下简称《须知》)和2021年1月8日由证监会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(以下简称《规定》),中基协对于拟成立私募基金管理人中的出资人,也即申请机构的股东/合伙人要求:“严禁股权代持”;《规定》提到私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形,不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。


虽然对私募机构成立环节明文禁止股权代持,但是否可以据此认定已经签署的股权代持协议无效呢?


我国的《公司法》是承认股权代持协议的效力的。《公司法解释(三)》第25条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《民法典》规定的民事法律行为无效情形,人民法院应当认定合同有效。


需要特别说明的是,对于代持问题,《公司法解释(三)》对有限责任公司的股权代持进行了明确规定,但尚无针对合伙份额代持的法律规定,司法实践中,针对合伙企业的代持问题,一般参照《公司法解释(三)》对有限责任公司的股权代持中的规定,即代持合伙企业份额的,一般认定为有效。


也就是说除了《民法典》第153条规定的合同无效情形外,原则上代持协议会被认定为有效。那么,违反前述《须知》中“严禁股权代持”的规定和《规定》中“不得由代持情形”的规定,是否可以认定为符合《民法典》第153条中的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形,而应定股代持无效呢?


答案是否定的。因为《须知》的发布单位为“中国证券投资基金业协会”,《规定》的发布单位为“中国证券监督管理委员会”,这两个文件不属于“法律”,也不属于“行政法规”,所以即使违反了该规定,也不导致合同无效,也就是说不能据此否定私募机构成立中的股权代持协议的效力。


同时,《关于加强私募投资基金监管的若干规定》于2021年1月8日公布实施,规定要求代持问题一年内也即2022年1月7日完成整改即可。但是,因为整改要涉及管理人控股股东变更登记,属于私募基金管理人重大变更登记,需要在基金业协会做重大事项变更登记备案,如果提交变更登记备案材料时,不能把代持争议在民事层面解决,那么基协层面的变更登记很难完成,如此在整改期满后,如解释说明得不到证监会认可,就可能面临行政处罚。但从保护投资者考虑,应该不至于太重,至少不至于立马重到注销管理人登记即牌照注销的程度。


二、代持产生的风险


不管基于什么目的,代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容,主要是没有以合法形式掩盖非法的目的,没有恶意串通损害他人利益等情形的,一般代持协议会是合法的。但是,这种合法也仅限于在签订合同的双方之间,对第三人是没有约束力的。这样就会产生如下风险:


1、隐名股东需承担的法律风险


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a因名义股东原因导致代持股权被查封、冻结或执行的风险


当名义股东因各种原因导致财产被法院强制执行的,登记在其名下的股权(包括代持股权)也有被法院强制执行的法律风险。名义股东如果因自身债务被起诉,名下股权可能会被申请冻结查封甚至拍卖。在此情形下,隐名股东将无法以代持协议要求债权人解封。即便双方之前签订有股权代持协议,也并不能因此对抗法院对被名义股东名下股权的强制执行。

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b名义股东擅自对股权进行处置的风险


名义股东将代持股权因各种原因转移至善意第三人的,隐名股东仅能依据双方之前签订的代持协议主张相关权益。如发生法律纠纷,隐名股东主张处分股权的行为将得不到法律的支持。

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c股权代持协议被中途解除的风险


依据《民法典》第九百三十三条规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。再依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条规定:实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。


换言之,一旦受托人解除股权代持协议,公司其他股东过半数以上不同意将委托人变更登记为显名股东,或者不同意委托人更换其他人作为登记股东的,将造成委托人股权代持协议解除后,但股权仍登记在受托人名下的实际情况,委托人后期所有的股东权益都将不受股权代持协议的约束。

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d股东在公司法上的权利实现障碍


股权代持仅在代持双方之间具有法律约束力,对公司其他股东无效。因此,隐名股东的实际股东权利只能通过名义股东去实现。比如,公司法上的股东选举董事、修改章程、股东知情权、股东诉讼权等实体性权利只能通过名义股东行使,而一旦名义股东不予配合或者不能配合,都将给隐名股东实现法律权益带来障碍。


2、名义股东需承担的法律风险


在股权代持关系中,名义股东同样承担一定的法律风险,主要在于其可能会成为实际出资人的“替罪羊”,承担实际出资人不当行为造成的法律责任,主要包括:


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a隐名股东未按期出资的违约责任


当隐名股东未按期出资的,名义股东须承担违约、行政处罚、甚至补缴出资的法律风险。(参照《公司法》第二十八条、第一百九十九条关于股东按期出资的规定)

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b隐名股东出资不足的连带法律责任


《公司法》第三十条规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”当委托人以非货币财产出资,且该非货币财产出资低于公司章程所定的价额的,受托人将按照法律规定,承担补足出资的法律责任。因公司其他股东非货币财产出资而显著低于公司章程所定价额的,受托人将受到承担连带责任的法律风险。

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c公司破产不及时清算的风险


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条规定:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。当公司破产而股东未能按期成立清算组的,因此产生的财产贬损、流失、毁损及灭失需要受托人承担赔偿责任。


3、股权代持对企业的影响与法律风险


对于私募行业,股权代持主要会对企业整体带来税收上的法律风险:


在股权代持中,当条件成熟、实际股东准备解除代持协议书时,实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言,税务机关往往对于实际投资人的一面之词并不认可,并要求名义股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。


4、刑事风险


2019年1月30日 “两高一部” 发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中规定,关于非法集资的“非法性”认定依据有国家金融管理法律法规、部门规章以及规范性文件。


《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》,以上“部门规章”或规范性文件中对“合格投资者的认定”,对“投资者数量的限定”等都有较为明确的规定,如果通过代持方式,变相的违反有关合格投资者或数量的规定,可以认定为具有“非法性”,一旦触及“非法性”,则刑事风险陡增。


三、代持股权风险规避


实际出资人持有有效的私募股权代持协议,可以如何保护自己的权利?发生争议时如何依据该协议主张权利?


1、事前预防


一是对目标公司尽职调查。实际出资人首先应当完成对即将投资的公司的尽职调查。在现实生活中,部分实际出资人为减少道德风险,通常会选自己相对信任的人代持股权,如近亲属或者朋友,但在选择代持股对象之后,还应当对公司进行调查,进一步了解目标公司,以减少因片面陈述而引起的相关争议。


二是签订健全有效的代持股协议,并完善公司内部相关决策程序。鉴于登记机关的登记具有公示效力,如果没有证据足够证明出资人具有真实的出资及代持协议,则难以认定出资人的股东权益,因此出资人务必以书面协议的方式明确与代持人之间的委托关系。在代持股协议中,需明确出资人委托与代持人的具体事项、各自的权利义务和救济方式等,并做好配套的股东会决议、公司章程、股东名册等文件。尤其要约定名义股东的违约行为以及具体的违约责任。通过提高名义股东的违约成本,在约束名义股东的行为的同时,充分保障实际出资人权利救济。


三是及时办理股权质押。在签订代持协议前,可委托律师对公司及名义股东做尽职调查,根据尽职调查的结果可对代持股权设立质押担保,让代持人将代持的股权质押给实际出资人。这样就确保名义股东难以擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让,即使由于其他原因,比如法院执行或者继承分割需要变卖股权,实际出资人也可以质押权人的身份获得优先受偿权。


2、事中防控


一是全面行使股东权利,了解所投资公司经营现状及发展规划。持有公司股权并非是单一获得投资收益,出资人亦享有公司决策的表决权、监督权等,同时应对公司发展建言献策、推动公司良性发展。鉴于此,即使出资人股权由他人代持,出资人基于实际股东的身份和地位,在享有公司投资回报的同时,亦应当行使自身对公司发展的知情权、监督权、决策权,不应对公司发展决策不闻不问,使得自己的权益为代持人所滥用且无法证明在自己存在实际参与出资的行为。


二是办理股权变更登记。在实际出资人具备显名条件、需要进一步保障自身权利时,应及时办理股权变更登记,降低风险。


三是增强法律意识,注意保存搜集代持股的相关证据。实际出资人与代持人一方面要签订全面、细致的代持股协议并可以办理公证,另一方面也要注意搜集保存好证明代持股关系的证据,比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果显名股东严重违约或者法院冻结保全执行代持股权,或者债权人要求股东对公司债务承担责任时显名股东将面临承担进行清偿的风险,都可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。


四是提起相关诉讼。若代持关系破裂,实际出资人与名义股东发生纠纷时,为防止僵局出现,实际出资人在注意收集相关证据材料的同时,也要将诉讼作为有利的武器,以保护自身利益。实际出资人如发现名义股东陷入债务纠纷或者偿债能力明显下降的情况时,可要求显名化,要求公司办理股权变更登记,或者提起确权之诉。若代持股权已经被申请执行,实际出资人可及时提起案外人执行异议之诉,并在提出排除执行请求的同时明确提出确认股权权属的诉讼请求。


3、事后解决


一是请求名义股东承担违约责任。名义股东违反股权代持协议的,给实际出资人造成损失时,实际出资人可根据协议的约定要求赔偿。


二是请求名义股东返还不当得利。若实际出资人和名义股东之间没有签订代持股协议,或者该协议自始无效的话,此时名义股东并不是该股权的所有权人,在该股权被强制执行或者被处分时,实际出资人可以针对股权出资以及股权增值收益要求名义股东返还不当得利。


四、结语


在私募股权投资领域,不时出现股权代持现象,由此产生的纠纷也较多。对于股权代持协议的法律效力,法院主要依据《公司法司法解释三》第25条的规定,即只要没有合同无效的情形,一般会认定代持协议有效。但从最高人民法院公布的几个有关股权代持的案例来看,其审判思路更加趋向于保护社会公共利益,如福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷(2017最高法民终529号),杨金国、林金坤股权转让纠纷(2017最高法民申2454号),可以看出许多代持协议会因被认定为违反社会公共利益而无效。实际投资人以“股权代持”方式可以实现隐名投资的商业目的,但是无法无法规避法律风险。同时,代持协议对投融资双方都存在一定的风险,需要在实践中更加谨慎,并采取一定的防范措施。


※ 实习生徐梓桐对本文做了重要贡献




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作者简介

苗在超

北京德和衡(上海)律师事务所合伙人、特殊资产业务中心管理总监

苗在超,毕业于西南政法大学,专业领域为公司治理、公司争议解决、企业并购与重组、中俄跨境投资与并购。尤其在公司控制权争夺及公司僵局的破解等领域具有丰富的实务经验。分别曾在大型跨国央企、民企、外企负责法律事务工作,积累了丰富的公司法领域重大问题的应对经验。


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