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潘峰、高田:“第三人代为履行”VS“债务承担”为何总是区分不清?

发布日期:2021-07-09
潘 峰

高级合伙人


高 田

北京德和衡(深圳)律师事务所

律师助理



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引言


实践中,基础债权债务关系形成后,由第三人作出代为履行承诺的现象较为普遍。然而,关于个案中该类承诺应当如何识别与定性,却存在一定难度。鉴于实操中名为“债务承担”,实为“由第三人履行”的情况并不少见,反之亦然,且不同法律关系的定性将对当事人及第三人的权利义务内容产生重大影响,本文拟在正确界定“债务承担”与“第三人代为履行”概念和内涵的基础上,通过研读、整合近年来相关司法案例,对二者应当如何识别与定性提供有益的思路。



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一、概念界定


为什么需要特别关注“第三人代为履行”与“债务承担”两种法律关系的识别?二者在法律效果上有哪些不同?会对当事人的权利义务关系产生哪些影响?对于这些问题的理解应当建立恰当界定两个法律术语概念的基础上。


(一)第三人代为履行


第三人代为履行,可基于债务人与债权人是否存在合意而分为“由第三人履行的合同”和“第三人单方自愿代为履行”。前者又称为担保第三人履行的合同[1],是指合同当事人约定由第三人履行债务,属典型的涉他合同;而后者系事实行为[2],在债务人不履行债务且第三人对履行债务具有合法利益的情况下,除非系专属于债务人的债务,第三人得以代为履行。


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根据《民法典》第523条、第524条规定,对于第三人代为履行的理解可从如下三个方面把握:


1、合同相对性:合同债务是由债务人负担,第三人并非合同一方当事人。其理论基础在于对合同相对性原则的恪守——虽然当事人可对履行债务主体作出约定,或允许第三人在债务人不履行债务且其对履行债务具有合法利益的情况下,单方作出代履行承诺,但自始至终,第三人并非合同一方当事人,故合同并不应对非合同主体的第三人产生法律约束力。据此,第三人是否履约以及履行是否符合约定,债权人都无权请求第三人履行,只能请求债务人承担相应的违约责任。


2、独立性:债务人的债务是独立的债务,并不像保证人的债务一样具有附从性[3]


3、涉他性(只针对“由第三人履行”):由第三人履行的合同的订立目的是要确保他人的履行。债务人所允诺的并非自己的履行,而是第三人的确定的或者可得确定的行为[4]


(二)债务承担


债务承担区分为免责的债务承担和并存的债务承担两种。前者又称为债务转移,是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议,将由第三人取代原债务人承担全部债务。后者又称为债务加入,是指债务人并不脱离原合同关系,第三人加入债的关系后,与债务人共同向债权人履行债务。


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根据《民法典》第551条至第553条规定,债务转移将发生以下法律效力:


1、第三人获得债务人身份。免责的债务承担有效成立以后,第三人取代原债务人,成为新的债务人;并存的债务承担有效成立以后,第三人加入到合同关系中来,成为新的债务人,同原债务人一起共同向债权人承担责任。


2、抗辩权随之转移。债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。


3、从债务一并转移。债务人转移义务的,除专属于原债务人自身的从债务外,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,例如附随于主债务的利息债务,随着主债务的转移而转移到第三人。


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二、关于“第三人代为履行”与“债务承担”识别问题的司法判解


基于前述,“第三人代为履行”与“债务承担”均以“由第三人成为合同(部分或全部)债务的履行主体”为表征,形式上具备一定的相似性,但法律效果上却大相径庭。那么,应当如何恰当区分两种法律关系?识别时应当关注哪些要素呢?




识别思路一:看合同主体



债务承担与第三人代为履行最明显也最根本的区别就是第三人是否取得债务人的合同地位。


【案例1】最高人民法院-(2005)民二终字第35号


本案《合资经营合同》不论是从名称上还是在实质上并不能认定其为完全的债务转让性质,虽然合同有关条款中有债务转让字样,但就该条款的实质来看仍然属于第三人代为履行债务的情形,没有给原债权人设定义务,其与债务转让最本质的区别在于有无变更原合同债权债务关系的主体,而当债权人主张权利时所指向的对象不同。


本案中基荣公司曾以金泰公司的名义向银川市商业银行偿还了金泰公司所欠债务中的72000元,恰恰说明基荣公司只是代金泰公司履行了部分债务,不能说明基荣公司已经取代金泰公司成为债务人。如果区建一公司、银川市商业银行等债权人追偿该笔债务,只能向金泰公司追偿,而不能向基荣公司追偿。


【案例2】最高人民法院 - (2017)最高法民申724号


2013年12月,任岳记(甲方)、胡应美(乙方)与段国成(丙方)签订还款协议书一份,协议书内容为,胡应美因建设安达公司的焉耆县北岸干渠房地产开发及景观工程资金困难,向段国成累计借款2633万元,经三方充分协商,达成本协议。协议第三条约定:“胡应美将在建某项目的房产抵押贷款,贷款可用于给段国成偿还借款,任岳记给予协助办理相关贷款抵押手续”;第四条约定:“胡应美认可任岳记的还款行为,任岳记自胡应美某项目房产销售款中扣回上述款项。上述款项付清后,胡应美、段国成双方销案”。事后,任岳记仅支付了部分款项,债权人段国成对任岳记提起诉讼请求还款。


【裁判观点】关于任岳记、胡应美与段国成签订的三方协议构成债务转移还是第三人代为履行的问题。根据双方约定情况,以及在任岳记给付了部分款项后,段国成出具的收条也明确载明“收到任岳记代替胡应美还焉耆北岸干渠项目借款1000万元”的事实,胡应美并没有退出其与段国成之间的民间借贷关系,任岳记只是代为履行的一方,是胡应美履行债务的辅助人,胡应美作为债务人,仍负有偿还借款的义务,三方协议构成第三人代为履行的法律关系,而不是债务转移关系。二审判决据此认定事实和适用法律上均无不当,驳回再审申请。


【案例3】最高院 - (2018)最高法民申995号


虽买卖合同约定以案涉建筑工程办公用房置换的方式支付工程款,但该约定并未对三冶西北分公司支付商砼款的合同义务予以免除。亦即,虽然约定了支付商砼款的付款方式并非由三冶西北分公司直接给付现金,但三冶西北分公司的付款义务并未当然免除,在双方约定的支付方式不能实现时,三冶西北分公司依然应当履行支付商砼款的相关合同义务。赛马科进公司在案涉商品砼供货后,所开具的增值税发票主体均为买受人三冶西北分公司,由此亦可表明三冶西北分公司始终是本案真正的付款义务方,本案的债务并未发生转移。因此,二审法院根据合同法相关规定认定本案不构成债务转移,并判由三冶集团及三冶西北分公司依约履行付款义务并无不当。


【案例4】吉林省高院-(2017)吉民申2140号


“案涉《购房协议》中明确约定‘具体事宜由长钢科技公司与凯麒水泥公司联系,协议签订后长钢科技公司与潘治屹再无任何债务关系’。据此,双方已经认可签订该协议后债务人潘治屹退出债权债务关系,该内容并不违反法律、法规强制性规定,符合合同法关于债务转移规定。因此,二审法院未支持长钢科技公司对潘治屹提出的诉讼请求,并无不当。”




识别思路二:看合同关系



第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务转移与第三人代为履行的主要标准。


【案例5】最高院—(2009)民申字第855号


超霸公司为偿还粤海公司的债务,指令第三人广州东迅公司将其享有债权的案涉房屋通过过户的方式转移给粤海公司抵偿债务,对此,广州东迅公司通过确认书的方式向债权人粤海公司予以确认,即第三人广州东迅公司应超霸公司的要求以确认书的方式明确向债权人粤海公司作出承诺,将房产过户至粤海公司名下或粤海公司指定的他人名下,以抵偿超霸公司所欠粤海公司债务,其所作的这一偿债的承诺,尽管没有明确表示将自己所有的房产过户至他人名下,但事实上当时案涉房产的所有权归广州东迅公司所有,因此,客观上在第三人广州东迅公司与债权人粤海公司之间形成了合同关系。粤海公司因此依据债务承担的规定要求广州东迅公司承担债务并无不当。


【案例6】江苏省高院 -(2016)苏民申3863号


“第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务承担与第三人代为履行的主要标准。一般而言,如果第三人向债权人作出了承担债务的明确意思表示,则应认定为债务承担,如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不具有合同关系,则一般应认定为第三人代为履行,多数情况下是第三人向债务人作出的代偿承诺,并不是明确向债权人作出的,债权人在得知后只是表示同意或并不表示反对。


本案中,蔡华与惠丰公司之间存在工程款债权债务关系,2014年12月29日金云置业公司与惠丰公司签订了《协议》,约定金云置业公司代为支付分包工程工程款,该《协议》实际是金云置业公司向惠丰公司作出的代偿承诺,而非向债权人作出的承担债务的明确意思表示,其内容仅表明金云置业公司愿意代为支付工程款,而非与分包人成立新的合同关系,事后蔡华向惠丰公司出具《承诺书》也仅是表示同意金云置业公司代为履行债务,故当事人之间的法律关系更符合第三人代为履行的法律特征。”


【案例7】最高人民法院 - (2016)最高法民申3497号


对于恒源公司是否已经加入到冉富与戈卓公司的债权债务关系中,《协议书》未做明确约定,合同内容亦无恒源公司加入到戈卓公司的债务中与戈卓公司共同承担还款责任的意思表示。也不存在戈卓公司、广安建司转移债务给恒源公司的意思表示。在该法律关系中,恒源公司并未成为冉富的直接债务人。《协议书》约定的违约条款,并非债务加入的违约责任。……在恒源公司不履行债务或履行债务不符合约定时,应由戈卓公司与广安建司向冉富承担债务清偿责任。




识别思路三:看是否经过了债权人的同意



(非充要条件,见“识别思路四”)


【案例8】最高人民法院 -(2013)民申字第34号


【法院认为】关于大洲公司是否应向吉丰公司承担债务。该案存在五方签订的《变卖协议》,大洲公司承担了华信公司对吉丰公司的债务,且可以认定为“免责的债务承担”,并非“第三人代为履行”。因为该协议系由五方当事人签订,表达了债务人华信公司、债权人吉丰公司以及接受债务转移的第三人大洲公司“同意”这一真实意思。大洲公司为华信公司承担债务的对价是大洲公司或其指定公司取得“厦门第一广场”权属。本案中大洲公司指定的厦门滨江房地产开发有限公司已经取得了“厦门第一广场”项目的相关权证,因此,大洲公司作为华信公司的债务承担人应当依约向吉丰公司清偿债务。大洲公司清偿债务后,有权向债务人追偿。


【案例9】 江苏省高院 - (2015)苏审三民申字第01088号


“第三人代为履行与债务加入的一个重要区别是第三人有无向债权人作出履行债务的意思表示,如作出则为债务加入,反之则为第三人代为履行。本案中,朱升明于2013年12月27日向李霞作出书面承诺,明确由朱升明代顾群、刘洁给付李霞执行款24.8万元,而李霞并未明确表示在朱升明代为给付之前即免除顾群、刘洁的债务,因此,该承诺属于债务加入。”




识别思路四:经债权人同意的“代替履行”,并非就是债务转移



债权人与债务人虽书面同意第三人代替清偿,但在债的变更及履行中, “代替”相对于债务转移并不具有充分性。


【案例10】最高院:(2020)最高法民申4022号


本案审查的重点是各方当事人之间的法律关系性质是债务转移亦或向第三人履行。张洪伟、杜言宝均未与王振伟达成有关债务转移的协议。张洪伟虽向王振伟交付56万元煤矿转让款,但并未向王振伟做出债务转移或债务加入的意思表示,王振伟接受该56万元煤矿转让款,仅能表明王振伟接受张洪伟的履行,而不能视为王振伟同意债务转移。


股份转让协议第3条约定合同签订之日以前鸡东县福源煤矿(以下简称福源煤矿)所欠债权债务由杜言宝承担,表明杜言宝并未完全退出福源煤矿转让法律关系,其仍然承担福源煤矿转让给张洪伟之前的债务并享有债权。张洪伟与王振伟之间并未直接建立起合同关系,而是仍然按照《井口转让协议》和股份转让协议两份合同分别约定的内容,王振伟将福源煤矿转让给杜言宝,杜言宝再将福源煤矿90%股份转让给姜某福(代表张洪伟)。由张洪伟代为履行杜言宝对王振伟支付煤矿转让款的合同义务。王振伟关于各方当事人法律关系的性质为债务转移的申请再审理由,依据不足,本院不予采信。


【案例11】最高人民法院判决:中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展有限公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案


【案情简介】2003年,投资公司、材料公司受让实业公司对建筑集团的全部股权,办理完股权变更手续后,建筑集团与实业公司签订合作意向书,约定股权转让余款1120万元,“双方同意由建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿”。在逾期未偿情况下,投资公司、材料公司应否与建筑集团共同承担对实业公司债务清偿责任,成为争议焦点。投资公司、材料公司认为债务已转移,实业公司认为属于债的加入。


【法院认为】合作意向书虽约定建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿债务,但一方面,“代替”一词不能说明投资公司、材料公司将该债务转移给了建筑集团。债务转移需债权人同意,但经债权人同意的债务履行变化并不一定就是债务转移。尤其在该意向书签订后,实业公司多次向投资公司、材料公司送达催款函,进一步说明实业公司并不认可该债务已转移给建筑集团。


另一方面,建筑集团与实业公司约定的违约责任虽不同于投资公司、材料公司违约责任,但此系建筑集团自由意思表示,不能说明投资公司、材料公司退出了对实业公司的债的关系,故仅凭合作意向书,不足以证明实业公司同意债务转移,故建筑集团对清偿案涉债务构成债的加入,应与投资公司、材料公司共同偿还实业公司债务。


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三、“第三人代为履行”和“债务承担”的应用实景


基于前文对“第三人代为履行”和“债务承担”概念的初步厘定以及司法判解的提炼整合,可以看出,正确识别两种法律概念存在较大的应用价值。


(一)正确把握当事人权利义务内容


1.债权人视角:准确识别责任主体


从债权人角度来看,若第三人代履行承诺被认定为“第三人代为履行”,基于合同相对性原则,债权人只能向债务人主张权利,而不能向第三人主张权利;若被认定为“债务承担”,则债权人可根据债务承受的具体类型,主张第三人承担相应的责任。


2.债务人视角:正确预判己方责任


若被认定为“第三人代为履行”,债务人仍需对债权人承担因第三人不履行或不完全履行债务而产生的违约责任;若被认定为“债务转移”,原债务人退出合同关系,不再承担责任;若被认定为“债务加入”,原债务人与第三人则在第三人愿意承担的范围内承担连带责任。


(二)法律行为有效性的判断依据


根据《九民纪要》第23条意见,法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。简单来说,若作出债务加入承诺的主体是公司,其有效性应参照公司对外担保的相关规则判断。结合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》法释〔2020〕28号第七条,债权人负有对相关公司机关决议内容、公司章程进行比对与审查的义务,应符合“不知道且不知道”法定代表人存在越权代表行为的高善意标准,否则债权人在被认定为“非善意”的情况下,债务加入承诺协议将作无效处理。而针对“第三人代为履行”,却并不存在将其“有效性直接参照公司对外担保处理”的相关意见。


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四、小结


债权人与债务人虽书面同意第三人代替清偿,但在债的变更及履行情况中,“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入(并存的债务承担)或债务转移(免责的债务承担)等诸多可能,单从“代替履行”的承诺去识别其背后的法律关系并不具有充分性。本文通过梳理对实践中相关司法判解的梳理,初步认为可从合同主体、是否形成新的合同关系、债权人意见等要素综合判断。


由于不同法律关系的定性将对当事人及作出代履行承诺的第三人的权利义务关系产生重大影响,各方应准确把握二者的区别与联系,审慎选择承诺方式、确定权利义务关系,避免后续因法律定性差异而带来的风险。


注释:

[1]韩世远:《由第三人履行的合同刍议》,载《浙江工商大学学报》2008年第4期。

[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》,人民法院出版社2020年出版,第424页。

[3]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第276-277页。

[4]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》,人民法院出版社2020年出版,第418页。




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作者简介

潘   峰

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潘峰,高级合伙人,北京德和衡(深圳)律师事务所联席执行主任,专业领域:不动产投融资和并购、城市更新、金融资管、基础设施投资以及上述领域的争端解决。


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邮箱:panfeng@deheng.com

高   田

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