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张磊、陈怡任:后疫情时代跨境投资项目实施与争议解决的现状与应对(二)

发布日期:2021-01-20
张  磊

北京德和衡律师事务所

高级联席合伙人


陈怡任

北京德和衡律师事务所

律师助理






三、后疫情时期跨境交易的组织与实施将面临新的挑战


受疫情原因影响,各国对人员流动进行了限制。就跨境投资交易来说,其交易组织和安排也发生重大变化,相比之前将需要做出较大的调整。


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(一)现场尽职调查工作面临新的挑战


虽然近年来在尽职调查中利用在线虚拟数据库的情况越来越常见,但现场核实环节仍是尽职调查过程中的重要环节。由于疫情影响,跨境投资交易中进行现场尽职调查的难度增大,尤其是买方内部团队成员以及买方国内的中介机构很可能无法到项目现场实施尽职调查。


为此,我们建议投资者提前聘请当地法律顾问并与其进行紧密的联系,更加依赖与发挥当地法律顾问的作用,并就需要去现场进行核实的资料文件以及事项做出提前安排,统筹安排现场尽职调查工作,并跟进现场尽职调查过程中出现的问题。


同时,投资者也应当关注是否已就尽职调查事项的责任与义务与当地法律顾问建立直接合同关系,以便在尽职调查出现失职的情形下能够直接与当地法律顾问沟通赔偿事宜。


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(二)选择交易合作伙伴、交易对手和顾问团队应当更加谨慎


受疫情带来的一些限制,投资者对交易合作伙伴、交易对手和顾问团队进行深入、透彻了解的难度有所增加,尤其是可能缺少当面沟通的环节,因此在选择交易合作伙伴、交易对手和顾问团队时应更加谨慎。


面对首次接触的合作伙伴、交易对手和顾问团队,投资者可以通过多个方式和渠道核实其身份的真实性、资信和实力等情况,必要时也可以聘请当地法律顾问对交易伙伴、交易对手和其他顾问开展背景调查,以免出现交易欺诈行为,造成投资者的巨大损失。


此外,因疫情带来的市场交易环境低迷和种种的不确定性,投资者交易合作伙伴、交易对手和顾问团队的资信情况可能会在交易期间受到重大影响,产生变化。为保障交易的顺利完成,投资者可能需要在交易全过程中,特别注意交易伙伴的资信状况是否发生重大变化,以免影响交易。


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(三)疫情情形下跨境并购中可能需对保险事项进行特别安排


因为疫情的出现,投资者应当对跨境并购过程中的保险事项给予高度关注。


一是投资者在尽职调查过程中更加关注目标公司与保险相关的事项。例如,投资者应当评估目标公司是否有应对疫情的保险保障,以及目标公司的业务、人员和收入等是否购买了充分的保险、保险条款中是否已涉及如果出现疫情会进行相关赔付等;尤其是重资产相关的行业,保险安排对于交易价格和评估交易可行性具有较大的影响。必要时,投资者可以聘请专门的保险顾问,为其并购交易提供服务。


二是投资者应当考虑在交易合同文本中关于保险条款的约定,可能也需要根据行业特点和疫情影响作出进一步细化的考虑和安排。

三是在交易过程中,对于员工和雇员的出行、意外事件、人身安全、建康和医疗、救援救助等提前进行安排,购买适合的保险产品和增值服务。


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(四)交易各方之间的沟通需提前安排并更加注意沟通策略


疫情期间,跨境投资项目相关的会议、谈判和文件交换等一般都采取线上方式开展,线上会议具有及时、便利和成本较低等优势,但线上会议沟通的实际效果往往不如现场会议。


因此,投资者可以根据交易进度安排的需要提前为线上会议和谈判做好充分准备,例如提前交换文件、主要立场和观点、总结和梳理双方主要分歧、谈判口径和要点,在线上会议和谈判过程中,应注意沟通的策略、方式和效率,降低因沟通不畅通造成对交易的影响。线上会议结束后,双方应当及时确认会议中已谈定事项,办理落实会议中安排的事项,及时跟进研究会议遗留的事项和问题,争取早日达成一致。


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(五)跨境投资项目远程交割的方式出现


在跨境并购项目中,项目交割方式一是交易双方召开现场会议、准备交割文件并办理交割相关手续等。受疫情影响,已有部分项目尝试采取远程视频或电话会议的方式进行远程交割,例如中国三峡集团所属的中国长江电力股份有限公司收购秘鲁Luz Del Sur(下称LDS公司)配电公司的股权交割程序就是采用多地视频系统远程方式完成。[1]


远程交割方式下,双方一般会提前准备合法、相关的手续或公证文件,再通过视频或电话会议的方式召开董事会和股东会,授权当地顾问和当地雇员进行项目交割。但该种方式核心的挑战是,远程交割是否符合项目所在国的法律规定,并需要提前准备因远程交割可能涉及到的相关文件,并进行法律效力确认。例如,采用公证方式或律师见证等方式由相关人员签署交割文件,采用视频或者电话会议方式召开董事会和股东会等会议等。





四、跨境投资项目交易协议面临疫情带来的挑战


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(一)在交易合同文本中买方应当进一步强化卖方对交易真实性承担的责任


受现场核实和尽职调查等环节的限制,现场核实卖方披露的资料和文件的难度增大,交易的风险实际上有所提高。投资者应当在合同陈述与保证条款中强化卖方对于交易文件披露真实性和完整性保证,强化卖方交易文件真实性的违约责任,必要时还应当考虑在付款机制中考虑对于买方的保护措施,例如托管账户、卖方保函等,以便能够在出现问题时向卖方追偿,控制交易风险。


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(二)交易合同文本可能会增加与疫情及类似情形相关的条款


疫情之后,由于履约环境的变化,不论是跨境并购交易项目,还是一般商事交易活动,均出现大量的违约情形,而疫情是否属于不可抗力之情形可以进行一定程度免责也成为了讨论焦点。


根据各国目前的普遍看法,大多还是支持疫情可以构成不可抗力的情形之一。但当事一方是否可以依据不可抗力条款免责,则存在不确定性。一方面受制于双方协议是否将疫情明确约定为不可抗力情形,另一方面疫情对于当事一方的影响是否满足合同约定的条件,是否存在其他叠加的因素,是否通知或者提供证明,是否采取缓解措施等均会给当事方援引不可抗力条款免责造成影响。


鉴于大部分在疫情之前起草的协议,对疫情是否构成不可抗力,以及相关的责任约定可能都比较简单或者约定不明,例如FIDIC合同范本(1999年EPC交钥匙合同条件)第19.1条并未将流行性疾病的爆发或疫情作为列举的不可抗力情形之一。


我们预计在本次疫情之后可能大部分跨境投资交易协议中会增加关于疫情的专门条款,作为不可抗力条款的补充。如下相关内容和事项,可在起草协议文本时参考:


(1)不可抗力条款如何对疫情进行界定:


建议考虑明确疫情构成不可抗力的情形,例如规模大小、影响范围、病发人数等因素,哪些是评估疫情构成不可抗力的关键因素,以及这些因素达到何种标准则构成不可抗力之情形;


(2)疫情的出现是否可以构成重大不利变化(Material Adverse Change Clauses,简称“MAC”):


建议就交易项目本身和协议条款进行综合判断,是否将疫情视为重大不利变化情形,在疫情出现之后赋予一方解除权,以便交易不再继续;


(3)陈述与保证条款中是否增加与疫情相关的内容:


在陈述与保证条款当中,可以考虑增加部分与疫情相关的内容,例如:在双方交易协议签订后、交割之前,出现疫情,公司哪些应对疫情的措施属于公司正常经营行为,而哪些作为例外?


(4)可以专门增加有关疫情的违约和赔偿条款:


为避免因重大疫情的出现,导致双方责任难以界定,还可以针对疫情情形下的违约,对违约责任和赔偿条款进行专门细化的约定,例如:在是否可以解除,以及解除是否能在一定程度上免责或需要承担多少责任?责任的界定可以参照双方已经对该交易作出的投入等。





五、后疫情时代的跨境投资争议解决


新冠疫情给全球带来了持续而深入的影响,跨境投资交易项目的不确定性提高,部分正在进行或已经准备交割的项目,可能会因疫情产生一定的变动,增加双方之间争议发生的可能性。


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(一)提早对可能发生的争议作出安排


由于跨境投资交易涉及两个不同国家,一旦发生争议,势必会耗费双方大量的人才物力,从减少双方诉累的角度,建议提前做好预案、尽早聘请外部法律顾问,加强对投资并购争议的预判和应对,尽可能避免争议进入诉讼仲裁程序。


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(二)收集有力且有效的案涉证据


如果争议不可避免地进入了诉讼仲裁程序,及时收集有力的证据是案件的关键。除此之外,由于跨境诉讼一般需要对证据材料进行公证认证,因此在尽可能全面收集证据之外,还应当注意关注证据的法律效力,完成当地法院或仲裁委要求的公证认证程序,避免因证据瑕疵给争议解决带来不利影响。


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(三)疫情时代的跨境投资争议国际仲裁


出于公平维护双方利益和便利的考量,一般跨境投资交易都会在协议中事先约定采用国际仲裁的方式解决争端,并且大多会选择交易双方之外的第三国仲裁委进行仲裁,例如香港或者新加坡。


目前,新冠疫情波及全球,大部分国际仲裁也转而采用线上远程的模式。


为在新冠疫情防控期间及时推进仲裁程序,北京仲裁委员会于2020年5月8日发布了《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心关于网上开庭的工作指引(试行)》[2]


北京仲裁委网上开庭示意图[3]


此外,广州仲裁委也在疫情期间大力推行远程庭审。国际商会国际仲裁院(ICC)提供有关组织会议和听证会的指导,包括通过音频会议、视频会议或其他类似的通讯方式开展此类会议和听证会;香港国际仲裁中心也提供在线庭审服务。





六、结语


2020年的跨境投资交易因新冠疫情受到了极大的冲击,大部分国家为了在吸引优质外国投资的同时,也能够防范境外企业低价收购本国资产的风险,对本国原先的外商投资审批政策针对疫情的特殊情形进行了及时的调整。因此,在新冠疫情的特殊情况之下,中国企业在“走出去”时面临的挑战和不确定性更大,成功实施跨境投资的难度也进一步提升。


对于已经开展或进入交割流程的跨境投资交易来说,新冠疫情也对其带去了新的变化,例如买方资信状况出现重大变动、交易标的存在不确定性、交易交割难以进行等,在变化的过程中可能会面临项目停滞,甚至引发双方争议。部分争议由于双方难以达成一致,只能通过诉讼或仲裁的途径解决,而疫情限制了各国人员的流动,部分仲裁采用线上的方式进行,对庭审的效果也造成了一定程度的影响。


新冠疫情带给全球跨境投资的影响和挑战是全方面、持续且深入的,但同时也给我国投资者带来了机遇。建议我国投资者仍应在我国有利政策的大环境下,抓住对外投资的红利期,制定好疫情期间跨境投资的计划与风险应对预案,扎实稳步推进跨境投资项目。


注释:

[1] https://www.sohu.com/a/391397262_260616

[2]北京仲裁委员会:https://www.bjac.org.cn/page/data_dl/%E3%80%8A%E5%8C%97%E4%BA%AC%E4%BB%B2%E8%A3%81%E5%A7%94%E5%91%98%E4%BC%9A%20%E5%8C%97%E4%BA%AC%E5%9B%BD%E9%99%85%E4%BB%B2%E8%A3%81%E4%B8%AD%E5%BF%83%E5%85%B3%E4%BA%8E%E7%BD%91%E4%B8%8A%E5%BC%80%E5%BA%AD%E7%9A%84%E5%B7%A5%E4%BD%9C%E6%8C%87%E5%BC%95%E8%AF%95%E8%A1%8C%E3%80%8B.pdf

[3] 图片来源:北京仲裁委员会网站。



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作者简介

张  磊

北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,高级经济师。

张磊律师在商事争议解决、跨国投资并购与融资、跨国基础设施项目、跨国能源项目、境外工程和施工领域、招投标与采购等领域具有丰富经验。客户包括中广核、中国中铁、中国船舶、中国二冶、中航油国际、中国移动研究院、中铝国际、北汽集团产业投资公司、平安银行、国网英大长安、神州天鸿、天元锰业、新时代信托等大型国有和民营企业及相关机构。


手机:13910725020  010-85407610

邮箱:zhanglei-bj@deheng.com

陈怡任 

北京德和衡律师事务所律师助理

陈怡任,英国爱丁堡大学法学硕士,曾就职于戴姆勒集团大中华区总部。专业领域:竞争法、跨境投融资并购、民商事争议解决。


手机:18628117721   

邮箱:chenyiren@deheng.com


质控人简介

姚约茜 

高级合伙人

跨境投资并购业务中心总监

yaoyuexi@deheng.com


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