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杜鹏、孙怡:边民互市系列谈(五)| “边民互市贸易”走私案件中违法所得的认定及其影响

发布日期:2020-08-12
杜  鹏

德衡律师集团合伙人

山东德衡(西海岸)律师事务所主任


孙  怡

北京德和衡(青岛)律师事务所

执业律师








在“边民互市贸易”走私案件的判决书中,我们常常可以看到“没收违法所得”的表述,但究竟什么算是违法所得,其金额如何认定,认定的金额对当事人有什么影响,是此类案件司法实践中争议颇多,甚至令执法人员都陷入两难境地的问题。




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到底什么是违法所得?


我国《刑法》第六十四条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。但是对于什么是走私案件中的“违法所得”,现行法律、法规及司法解释都没有作出明确规定。


走私行为的规定来源于海关行政法规,其与走私犯罪的区别主要体现在严重程度上,对走私犯罪的责任追究、包括对涉案财物的处理等,虽然遵循刑法和刑事诉讼法的规定,但其来源仍是海关相关的行政法规。


《海关行政处罚实施条例》中称“偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款”,可见走私货物、物品并不属于违法所得。


刑事诉讼法司法解释中称,“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”,应当认定为 “违法所得及其他涉案财产”。


《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》(法[2002]139号,以下简称“139号文”)第23条规定,在办理走私犯罪案件过程中,对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具,走私犯罪侦查机关应当及时追缴,依法予以查扣、冻结。


综合上述信息,我们可以认为当事人因从事走私行为而获取的财物及其孳息可以认定为“违法所得”。



2

违法所得的具体数额该如何认定?


“139号文”第24条规定,“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中,对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的,应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的,应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。”据此,将“完税价格”或“实际销售价格”认定为“违法所得”金额是海关缉私部门坚持的观点。但因为“139号文”只在法院裁判中只具有参考作用,不具有强制适用的效力,且把 “违法所得”和“走私货物、物品”界定成“二选一”的关系,“走私货物、物品”扣押不能时,只能退而求其次追缴“违法所得”其合理性也常受到质疑。


在司法实务中,对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押时,人民法院的判决通常会以偷逃税款的金额来认定违法所得。但值得注意的是,偷逃税款与走私行为人获利之间并非是等量关系。本团队代理的众多走私大案中,不乏涉税金额数千万甚至上亿元的,但当事人获利远没有这么多。偷逃税款是走私行为人给国家造成的税款损失,并不是真正的“获利”,据以认定“违法所得”金额,似乎也有不妥。


违法所得是指行为人通过法律禁止手段获取的不当利益,套用一个财务上的概念,既为“利益”就不应该等同于走私行为获取的“收入”,而是要扣除相关的“成本”。参考其他经济类犯罪中关于如何认定“违法所得数额”的司法解释,均认定违法所得为违法行为的获利部分,我们认为以走私犯罪获得的利润额追缴其违法所得,是较为合理、合法的方式。 


另外一个认定“边民互市贸易”走私案件违法所得具体数额的实践问题是,部分走私货物的境内真正货主并不仅依靠边贸这一种方式进行采购,也会从国内或者正规进口途径采购一部分货物,但这些货物与走私进来的货物并没有区分,而是共同存储、销售。这就导致了案发时,海关扣押的仓库货物中,无法区分哪些是走私货物,哪些是非走私货物。这种情况下,既存在认为采购非走私货物的货款来源于走私货物的获利,因而属于“非法所得”的可能,又可根据《刑事诉讼法》第三百六十四条的规定,主张“经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收”。这也会使海关缉私部门在处理时面临两难,实践中各地缉私分局的执法也并不统一。



3

认定的“违法所得”金额

究竟对当事人有什么影响?


“边民互市贸易”走私案件构成的是“走私普通货物、物品罪”,其定罪量刑的主要依据是“偷逃应缴税额”,但是主动退缴违法所得依法可以酌情从轻处罚。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定:“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。


此外,走私普通货物、物品罪是要并处罚金的,罚金需要用当事人合法财产缴纳的,而不能用违法所得予以追缴。也就是说,认定的违法所得数额越大,依法减刑的难度就越大,用于缴纳罚金的财产就越少。


一正一反,对于当事人人身和财产的双重影响,不可谓不严重。


通过以上三个问题的探讨,可以发现,在“边民互市贸易”走私案件中,即便是“违法所得”这样一个看似和定罪量刑无关的概念,在司法实践中都有如此多的争议和极其严重的影响。如果您身边有人遇到了此类问题,还是建议他尽早寻求专业海关法律师的帮助才是上策。



边民互市系列谈(一)| 边民互市36年来发生了什么?

边民互市系列谈(二)| 十个问题看“边民互市通关走私”判决关注点和争议点

边民互市系列谈(三)| “买来的犯罪”——购买边民走私物品的罪与罚

边民互市系列谈(四)| 边贸走私共同犯罪中,孰主孰从?




作者简介

杜  鹏

德衡律师集团合伙人、海关法专业委员会委员北京德和衡(青岛)律师事务所海关业务二部主任、西海岸办公室所主任。

海关任职12年,多次参与全国海关重大活动,具有丰富的海关稽查等执法经验,带队进行过2000余次海关执法。致力于为进出口企业提供走私犯罪辩护、海关执法应对、AEO认证辅导、关务合规体检等涉海关业务。


已为某世界500强企业、某中国500强企业以及数家全国行业龙头外贸企业提供涉海关法律服务。代理某汽车走私大案,当事人成功实现不批捕;代理某电商走私案,成功在黄金37天内实现取保候审。代理某大型企业集团走私汽车案,大幅降低企业负责人刑罚;参与辩护的数宗案件入选海关年度打击走私十大案件。


主办的某橡胶企业并购等项目入选中国橡胶工业年度十大新闻。受多家国字号协会、商会等机构邀请多次参加全国性的进出口法律论坛、交流活动,发表主题演讲。


手机:13929933711(广东,微信号)
邮箱:dupeng@deheng.com

孙 怡

北京德和衡(青岛)律师事务所专职律师、海关法专业委员会委员、“青岛市国际经济特许人才库”首批专家。

孙怡律师曾在某直属海关工作10年,先后从事通关、监管、关税、罚没财物管理等岗位,亲身参与“分类通关改革”、海关总署国际司“欧盟海关法翻译与比较研究课题”等项目,精通海关执法政策并曾担任海关公职律师;同时拥有中国注册会计师(CICPA)、特许公认会计师(ACCA)资格。


孙怡律师以其融合“关务、法律、财税、商业”于一体的跨界法律思维复合视角,致力于为客户提供行业化、技术化、精细化、一站式的专业复合型法律服务。


自从业以来,孙怡律师专注于为进出口企业提供涉海关法律服务,包括进出口流程设计、关税合规与筹划、涉税争议关企沟通(归类、估价、原产地等)、海关AEO认证辅导、海关稽核查应对、海关行政争议解决、走私犯罪辩护等。其客户包括某全球领先公共港口运营商下属子公司,某美国上市知名电子商务公司、某大型央企下属一级子公司等一大批知名企业。


手机:13864864118

邮箱:sunyi-qd@deheng.com

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