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史东海、靳阳、杜鹏:边民互市系列谈(二)| 十个问题看“边民互市通关走私”判决关注点和争议点

发布日期:2020-06-29
史东海

德衡律师集团合伙人


靳  阳

北京德和衡(上海)律师事务所

执业律师


杜  鹏

德衡律师集团合伙人

山东德衡(西海岸)律师事务所主任




上期回顾:边民互市36年来发生了什么?


本期边民互市系列谈之二,笔者以独到的视角,选取20个分析点,通过1640次核算推演,对2013年到2020年8年以来82份公共判例进行分析。


其中,一些案件存在普遍争议,但依然被定罪量刑。


那么,该类型犯罪在司法实务中的关注点、争议点和裁判规律是如何的?








数据来源及分析方法


数据来源:中国裁判文书网、无讼案例库、威科先行法律数据库


数据搜索时间段:2013年1月1日-2020年4月11日作出的判决

搜索案由:走私普通货物罪


搜索关键词:边民互市


分析样本:82份公开判决


共检索到相关案例131份。本文仅研究“假借边民互市”形式通关走私,对于闯关、绕关等方式不做涉及。经历一审、二审的案件以二审为准,算作一个样本。




一、涉案货物从哪里入境?


对公开判决中“入境口岸”这一项进行分析,可以发现一个非常明显的特征:绝大部分涉案货物,入境地都在广西。


82份判决中,入境地为广西的有52件,云南26件,黑龙江3件,吉林1件。


细分到具体的边民互市点,广西龙州10件、凭祥12件,云南瑞丽18件,黑龙江的3件全部发生在黑河。



以上分布和广西、云南边民互市点数量多直接相关:


广西有26个边民互市点。2018年,广西省边民互市贸易进出口541.5亿元,占全省外贸额比重13.2%。


云南有19个边民互市点。2019年,云南省互市贸易进出口总额272亿元,占全省外贸额比重11.7%。


云南、广西本身就是边贸重地,边民互市贸易兴起最早,贸易体量大。加上中越边境相对独特复杂的地理位置,很多人选择货物从越南发出,经云桂口岸入境。


两地之间,通过时间纵向分析,又可以发现,早期案件绝大多数在广西入境。2016年以前的22个判例中,仅有1件在云南,其余21件全部在广西。


二、涉案货物有哪些?


边民互市走私案中,涉案货物种类非常明显,主要集中在干果、香料、大米等农产品以及冷冻水产品等方面。


国内甚至流传着一些说法,“中国百姓餐桌上约90%的厄瓜多尔白虾都是边贸进来的”、“中国百姓吃的腰果90%都是广西龙州的边民用小推车推进来的”。



分析其中原因:


一是与我国西南边陲接壤的越南、缅甸、老挝等国天然盛产干果、香料等农产品,供应充足。


二是边民互市税收优惠政策适用对象仅限生活日用品,而生活用品中农产品、水产品等国外特产,在国内销售市场上较受欢迎,一直是边民互市交易中的热门商品。


再次将82个判例按照时间纵向分析,可以发现,以2016年为界,之前和之后的判例中,涉案货物呈现出不同特点:



2013年—2016年共检索到有效案例22个,2017—2020年有效案例为60个,判例数量的激增反映出,在行业蓬勃发展中,不规范现象十分突出。


同时,以2016年为界,涉案货物种类发生重大变化:


一是,水产取代干果成为涉案最多的货物,大米、玉米、绿豆等粮食作物涉案数量大大增加。


二是,涉案货物呈现出多样化态势,出现了水晶、手机、卷烟甚至猫粮。


一方面,这反应了国内市场对干果类商品需求的下降,以及对高营养水产品和其他多样商品的需求增长。


另外一方面,2013年到2017年,各地海关对干果走私的持续打击,也对行业起到了震慑作用。


另外,2017海关总署开展“国门利剑2017”专项打私行动,自此冻品、农产品成为了长期化的重点打击目标,一大批水产、粮食边贸走私大案爆出。


三、 货物来源国都有哪些?


提取的82个分析样本中,货物的原产地和运输流程不尽相同。大致可分为以下两种情形。


第一种情形:货物原产于边贸口岸的对方国家,通过口岸直接入境模式。此类案件共有20起。如,原产于越南的货物,越南发货后从中越边民互市点直接入境。


第二种情形:货物原产于第三国,转运到边贸口岸的对方国家,再通过口岸入境。此类案件共计43起。如,从印度采购货物后,运至越南,或者先将货物运至香港,再转运至越南,最后在桂越边境边民互市口岸入境。



再深入分析利用转运入境的案例,发现:


粮食、香料主要来自缅甸、老挝等国,水产来自美国、印度等国,大量的花生等干果来自印度。


而这些货物,全部从原产国转运越南,在中越边境的广西凭祥、龙州、防城港等口岸进口。


此种转运模式,贸易链条长,操作复杂,涉及主体多。一旦被查,牵涉众多。在笔者分析的82个样本中,发现2014年出现若干个判例,涉案货物均为采购自印度的脱壳花生。而且,据了解,上述系列案中,涉案外商交代了40余条线索,还指向河南等地大量的国内收货人。


这些案件中,印度某公司的国内代理与国内货主进行合作,将从印度公司购买的花生运至越南海防港等地,后通过边民互市方式入境进口。


从时间上看,转运模式在2016年以前案件中占比较高。


2016年之前的判例中,仅有5例是原产国越南的货物,货物来自第三国的17例,比例为1:3.4,远远低于82个样本的整体比例1:2.15。


这其中有深层的政策原因:


国务院和海关总署原本没有第三国商品不予免税的规定,但是1999年广西壮族自治区人民政府颁布的《边民互市进口商品管理暂行规定》规定:边民互市带进的商品应限于与边民生活相关的原产于越南的商品,带进第三国产品不能享受互市贸易的优惠。


广西的这一限制性规定,曾一度成为此后案件中被司法机关指控走私的重要依据,这也是广西频频发生原产于第三国商品转运到越南经边民互市走私案件的原因。


2016年,广西政府关注到了这个问题,主动修改了相关规定。2016年,广西出台《广西边民互市贸易进出口商品管理规定》对边民带进境商品的种类等管理措施进行调整,取消了边民互市进口的商品必须原产于越南的规定。自此,转运模式走私数量下降。


这也反应了边贸走私案中,政策因素对于案件认定的直接影响。


四、涉案主体都有哪些?


在假借边民互市走私的贸易链条中,国外卖方、国内货主、加工厂、国内销售方、包税通关公司、物流公司、边民、或者边民介绍人等都有可能成为链条上的一环,都有可能被追究刑事责任。


在笔者提取的82个有效样本中,涉案公司共有69家。其中货主公司28家、包税通关公司19家、物流运输公司14家。具体性质见下图:



五、单位犯罪还是个人犯罪?


在走私普通货物罪中,单位犯罪和个人犯罪有着不同的量刑标准。单位犯罪中,除了追究单位,还要追究直接负责的主管人员、其他直接负责人员的刑事责任。


同样是公司老板,被认定为单位犯罪的直接负责人员,还是被认定为个人犯罪,量刑结果差异很大。



分析发现,边贸走私案中,单位犯罪认定比率不高。82份有效案例中,法院明确认定为单位犯罪的只有19件,总体占比23.2%,比率较低。


这和大部分从业者文化层次低,没有相关意识,多以个体户方式经营,有直接关系。例如:(2015)桂刑经终字第29号判决中,广西靖西县的几个个体粮油店的老板联合,假借边民互市形式分别在广西靖西县岳圩镇和龙州县水口镇将越南大米入境,运往南宁市的粮油市场销售。


或者虽然有公司,但没有被认定为单位犯罪。例如:(2016)苏刑终87号判决中,被告人马某在香港注册成立嘉某限公司,要求国外供货商将所订农产品发送至越南海防口岸,继而通过边民互市方式在广西入境。该案中,二审法院认为,嘉某公司成立后系主要从事以“边民互市”方式走私进口农产品的业务,不符合单位犯罪的规定,不予认定单位犯罪。


其中被认定为单位犯罪的案件,从涉案人员看,公司实际控制人21人,副总经理或分公司总经理等高级管理人员13人,负责国际贸易的经理3人,采购人员7人,其他员工9人。



可见,公司实际控制人因对公司或者对涉案行为的实际掌控、指挥等,被追究刑责的概率极高。即使是默许纵容手下走私,也同样会被追究。


而负责人一旦被追责,被长期羁押的概率同样极高,公司经营群龙无首,往往陷入停滞甚至走向消亡。闽09刑初18号判决中,涉案公司直接负责人陆某1、陆某2在判决作出前均被先行羁押一年11个月余,最后均被判处有期徒刑十一年。


除了公司进行单位犯罪之外,也不乏有边民或者边民介绍人涉案。此时,多被认定为个人犯罪。


六、业务模式都有哪些?


对于82个样本案例整体分析,可以发现主要有四种业务模式。


第一种模式:国内货主自行发起合作。组织边民报关进口,或者委托中间人报关进口:



例如:(2016)苏刑终87号判决中,国内货主马某要求国外供货商将所订农产品发送至越南海防口岸,再通过他人在广西接壤越南的边境口岸代理通关入境。


第二种模式:中间人发起合作。



这种模式和第一种模式的区别,在于业务合作的发起是谁主动。第一种是货主寻找中间人,第二种是中间人寻找货主进行合作。


第三种模式:相对特殊,由国外供货商设在国内的代理人,发起合作。其调动国外的货源,寻找国内货主,并提出合作模式。


上文中提到的涉及印度某公司的判例,(2014)鲁刑二终字第102号判决中,法院认为,外商的代理人明知国内客户系以边民互市贸易方式走私花生,仍通过订立合同的方式让印度公司将花生运至越南海防港,犯走私普通货物罪,判处有期徒刑八年。下图根据判决书中载明的相关信息制作:



比较有趣的是,上述判决中,法院认定:印度某公司与中国境内客户是通过代理人签订合同后,即按照合同约定将花生发往越南海防港,现没有证据证实印度某公司参与走私,因此,不能认定印度某公司为单位犯罪的主体。


但在其他案例中,国外供货商是否被追究刑责,却有不同的情况。关于国外货主在边民互市走私中的罪责问题,笔者团队将在系列文章中详细分析。


第四种模式:边民自行操作,借边民互市的方式进境销售获利。这种类型下,行为人用自己的十指中的九指指纹冒用其他边民身份信息(例如:(2018)云31刑初187号判例),或者是组织其他边民共同作案((2019)桂06刑初10号判例)。


此种模式下,涉案人员都是边民,但往往涉案金额较低,刑罚较轻。


七、国内货主与国内代理商的主从犯如何认定?


法院对于主从犯身份的认定,是以各被告人参与案件的程度以及在案件中起到的作用作为基础。


在所有主体中,国内货主和代理商之间的主从犯认定,更加复杂、敏感。


82份判例中,认定为共同犯罪且涉及货主及代理商的有效案例共32份。梳理得出三类认定结果:


第一类,将货主认定为主犯,代理等中间人被认定为从犯或者另案处理,共21件。


第二类,代理商认定为主犯、货主被认定为从犯或者另案处理,共9件。在(2017)粤01刑初111号判决中,法院认为,货主虽然是走私行为的最大获益者,但其以包税方式委托华某1公司通关进口,没有实施具体的通关行为,对走私行为的实施、完成的责任小于华某1公司,故可以认定为从犯。


第三类,货主和代理商都构成主犯,有2件。其中,(2017)鲁02刑初69号判决:法院认定,被告人按照分工,由货主潘某负责与外商联系组织货源、传递单据,代理张某以青岛某公司名义对外签订合同并负责通关、付汇。被告单位及二被告人在共同犯罪中均起主要作用,因此系主犯。



八、涉案货物入境后如何销售?


我们从销售路线、销售方式、销售渠道三个维度分析货物销售。


从销售路线来看,主要四种路线:


路线1:在入境地当地销售。


路线2:在入境地加工后再销售到其他地区。


路线3:入境后直接销售到其他地区。


路线4:入境后运到其他地区加工后销售。


从销售方式来看,主要两种情形:


情形1:个体工商号批发零售,不开发票。这也是大部分边贸走私案中的通常销售模式。如,桂刑经终字第29号案例中,广西靖西县的一群米老板以边民互市方式进口货物,然后在粮油店个体零散销售。


情形2:公司之间买卖,开具发票。如,(2014)鲁刑二终字第102号判例中,侦查机关从涉案公司处查到了大量的国内销售记录和发票。


从销售渠道来看,也是两种情况:


渠道1:依托全国几大专业集散市场进行销售,如,干货发往滕州、电白、玉林三个大干货市场进行销售,水产发往福建、广东的    水产市场进行销售。


渠道2:涉案公司也有一般贸易进口,相关货物取得全套正规进口手续。同时将通过边贸进境的货物、以及国内其他渠道采购的货物,和一般贸易进口货物混在一起,销售到商超等正规渠道。2017年海关总署发起的“4.12”行动中,爆出的福清某公司就是采用这种模式,运用一般贸易正关进口的手续,将大量边民互市进口的银鳕鱼、鲽鱼等冻水产品混进正关进口水产品中,在国内的大型商超销售。


销售自然离不开利润。但边贸案件中,货主、中间人并不都是通常认为的高利润。扣除边贸入境的各项成本,再加上国内销售竞争激烈,相当一部分货主以及中间人最终利润率极低。和所偷逃的税款相比,更低。


例如,(2019)粤17刑初8号判决中,中间人陈某涉嫌走私冻鱿鱼和冻海鲈鱼片27柜,每柜获利只有1000元,27个柜共获利2万余元,只占认定的偷逃税款1190余万元的个位数零头。


九、律师都提了哪些辩护意见?


除了常规的自首、从犯、初犯、偶犯、认罪认罚、偷桃税款数量等辩护点外,边贸走私案中,辩护意见集中在两个方面,这也是主要争议点。


争议点一:涉案行为是否构成走私?


笔者研究发现,涉及假借边民互市方式走私的案件,辩护律师往往会将行为性质作为一个辩护点。


(2014)郑刑一初字第4号判决中,辩护律师提出:


1、根据当地的边贸政策,边民每天可以免税进口8000元以内货物,这种贸易并不是免费的,需要申报、检验并交纳税费和管理费用。既然边民的边贸行为是合法的,那么被告人通过边民边贸的形式再汇集进口货物的行为也应当是合法的。


2、当事人以包税的形式将费用交给了当地的中间人,这种“包税”形式包括清关费和运费,也就是说其已经支付了应交纳给海关的相关费用,因此认定其构成走私普通货物罪不能成立。


郑州市中级人民法院并未采纳辩护律师的主张,两个理由:


1、当地边民互市优惠政策适用的对象是边民,相关人员将应以一般贸易方式缴税进口的货物“化整为零”假冒为边民互市贸易货物,是一种主观犯意非常明显的走私行为。


2、相关人员对其他人员采取的将货物伪报为边民互市商品走私入境的作案手法是明知的。其向其他人员支付的所谓“包税”费用仅是共同犯罪中对违法所得的一种分配。


争议点二:相关主体是否构成走私犯罪的主观故意


笔者研究发现,辩护律师也会将是否具备主观故意作为一个重要的辩护点。


(2019)桂06刑初10号判决中,辩护律师提出:


1、唐某无走私普通货物、物品的犯罪故意,针对边民互市免税政策由于监管的缺位及地方因素,误导和蒙蔽了部分经营者。


2、事实上,部分货物经营者没有违反海关法规、逃避海关监管的故意,所有的收购、放行行为都得到了海关、政府的准许。因而辩护人认为唐某的行为不构成犯罪。


然而,青岛市中级人民法院也未采纳律师的以上主张,法院认为:


唐某等人利用边民互市贸易政策,将非边民互市贸易的货物化整为零,假借边民互市贸易的名义进口,造成海关未能按照正常程序征收相关税款,给国家税收造成严重损失,其行为构成走私犯罪。


以上这些争议的存在,既有法律认定上的视角不同,也有证据本身的问题,同时还有监管部门的监管演变,以及更深层次的政策问题。


本公众号将在后续系列文章中,就相关争议点进行深入分析。


十、法院都是怎样量刑?


所有的分析都指向最后的量刑,而一个数据就是一段人生。


我们分析的是冰冷的数据,但每一个数据对每个涉案当事人以及其公司、家庭而言,都是一个个无法逆转的人生。


量刑点之一:实刑缓刑数据


在笔者提取的82个有效样本中,共有154名被告人被法院认定为走私普通货物罪,其中被判处缓刑的共46人,缓刑适用率为30%。


从时间上看,2014年,判处缓刑8人,缓刑适用率为53%;到了2019年,判处缓刑的仅4人,缓刑适用率为25%。


从地域上看,适用缓刑率最高的省份分别为广东(38%)、山东(30%)、云南(26%)。



量刑点之二:实刑刑期数据


从实刑刑期看,在154名被告人中,被判处实刑的共124人(二审发回重审案件不在统计之列)。


其中刑期在五年以下(含拘役)的62人,占比50%;


刑期在五年以上十年以下的39人,占比31%;


刑期在十年以上的23人,占比19%。


从不同时期的实刑数据看,2014年判处实刑的被告人共18人,占当年被法院认定为犯罪的总人数的78%。其中刑期为五年以下的有14人,占比78%;五年以上十年以下的有1人,占比5%;十年以上的有3人,占比17%。


2019年判处实刑的被告人共18名,占当年被法院认定为犯罪的总人数的86%。其中刑期在五年以下的有13人,占比72%;五年以上十年以下的有5人,占比28%;无十年以上有期徒刑。



上述缓刑以及实刑数据体现了三个特点:


一是缓刑率较低。在走私犯罪总体量刑“轻刑化”趋势下,本类型犯罪实刑适用率仍然相对较高,缓刑率较低。


二是刑罚较重。走私普通货物罪确属重罪,五年以上实刑的,占到了所有被告人的50%。


三是无罪极难。本罪涉及货物种类较多,犯罪环节众多,环环相扣。但关于本罪的无罪判决几乎为零,也说明一旦涉案,相关当事人有着极高的概率最终承担刑事责任。



数据仅供参考,分析最终是为了行业的健康发展。


边民互市走过36年,积累了一些争议性问题,涉及到立法、执法、司法、社会舆论、经济发展等方面。尤其在当前复工复产、六稳六保的大形势下,更需要各界的理性探讨,共同让边民互市健康持续发展。


北京德和衡律师事务所海关与国际贸易团队成员王胜玫、闫寒、池金女、赵曦,实习生王皓赟、梁梦琪对本文亦有贡献。一并感谢。



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作者简介

史东海

德衡律师集团合伙人、国际贸易业务中心海关法专业委员会主任。史东海律师常年专注于海关法相关领域的实务和研究工作。曾在海关缉私系统工作多年,具有丰富的走私犯罪案件实务经验,对海关法、刑法、刑事诉讼法均有深入研究,尤其在走私罪的认定、处理等方面具有深厚功底,在海关法和走私犯罪研究领域享有盛名。

史东海律师面向全国提供高质量的走私犯罪辩护、关务合规咨询、关务风险防范、海关事务争议解决、企业常年法律顾问等法律服务。其客户包括某香港上市服装企业、某大型央企下属一级子公司,某科技集团有限公司(国内500强)等一大批知名企业。


史东海律师思路开阔,经验丰富,作风稳健,人际融洽。从业以来年均办理走私犯罪辩护案件20余起。在辩护过程中,依靠敏锐、精准的判断力,全面、丰富的实践经验,缜密、精细的专业论证,精彩、出众的辩论能力,取得了非常好的效果。其代理的多起走私犯罪案件,最终实现不起诉等较好效果。


手机:18800002759

邮箱:shidonghai@deheng.com

靳  阳

北京德和衡(上海)律师事务所执业律师,从事法律工作20余年。

靳阳律师原任职于中国海关某缉私局,从事律师工作以来以刑事辩护业务为中心,以企业法律风险防控为主要发展方向,曾办理了和正在办理重大走私类等经济犯罪案件,致力于服务好每一个客户。


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邮箱:jinyang@deheng.com

杜  鹏

德衡律师集团合伙人、海关法专业委员会委员、北京德和衡(青岛)律师事务所海关业务二部主任、西海岸办公室主任。

海关任职12年,多次参与全国海关重大活动,具有丰富的海关稽查等执法经验,带队进行过2000余次海关执法。致力于为进出口企业提供走私犯罪辩护、海关执法应对、AEO认证辅导、关务合规体检等涉海关业务。


已为某世界500强企业、某中国500强企业以及数家全国行业龙头外贸企业提供涉海关法律服务。代理某汽车走私大案,当事人成功实现不批捕;代理某电商走私案,成功在黄金37天内实现取保候审。代理某大型企业集团走私汽车案,大幅降低企业负责人刑罚;参与辩护的数宗案件入选海关年度打击走私十大案件。


主办的某橡胶企业并购等项目入选中国橡胶工业年度十大新闻。受多家国字号协会、商会等机构邀请多次参加全国性的进出口法律论坛、交流活动,发表主题演讲。


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