宋献涛：批判生效判决的正确姿势

近日，知产圈内颇有影响的自媒体“知产力”刊发了《多主体实施方法专利侵权案的微观分析》一文（下面简称“微文”），从技术角度剖析最高院关于敦骏诉腾达案终审判决书存在的问题。微文批判“最高院认为用户电脑与sina服务器建立TCP连接的过程（建立1号通道）与本案无关……，最终简单地认为所有的数据传送都建立在已经事先建立好的TCP连接之上，得出看似正确实则谬误的推定”，其结论为“（最高院）没有结合现行TCP机制来确定权利要求保护范围，最终作出了错误的要件事实推定。”

微文的立论基础是：用于传送HTTP上行报文的1号通道和用于传送HTTP重定向报文的2号通道完全不同。

作为敦骏诉腾达案的主办律师，笔者对在案证据了如指掌，对所涉及的法律问题进行过充分研究并撰写了至少五篇深度文章，得到了业界人士的普遍认同和接受。笔者仔细研读微文后发现其上述立论基础存在根本性错误，这涉及非常深、非常专的技术细节，非互联网通信领域技术人员不易读懂。但更大的问题在于，微文批判生效判决的姿势明显不正确，因为其作者是案外人，在不掌握案卷和物证的情况下无法对事实进行深入调查与核实，根本就没有发言权，其作者具有律师身份，作为法律共同体的一员，如此指责和批判最高院生效判决的行为实属不妥。

微文的立论基础违背了技术常识，进而导致其后面的结论完全错误。微文特别强调如下：

具备通信技术常识的人都知道，客户机和服务器之间的通道用四个参数来表征：客户机IP地址，客户机TCP端口号，服务器IP地址，服务器TCP端口号。该通道是双向的（two-way），是收发双方的逻辑联系，而非物理路径（physical roadway），在该通道上，客户机向服务器发出上行报文（请求报文），服务器向客户机返回下行报文（响应报文）。

微文也承认这一点，例如，其写道：

涉案专利权利要求1的步骤A对应用户设备向真实Web服务器发送HTTP上行报文，此前，通道已经搭建完毕，其搭建方式有两种：一种是路由器拦截TCP报文，伪装成真实Web服务器与用户设备完成三次握手；另一种是路由器不拦截TCP报文，用户设备与真实Web服务器完成三次握手。不管是哪种方式的搭建，通道都是通过四个参数来表征的：用户设备IP地址，用户设备TCP端口号，真实Web服务器IP地址，真实Web服务器TCP端口号80。收发双方逻辑联系建立，就有了信息传输的通道，用户设备即可藉由此通道收发报文，而不关心此通道到底是通过上述哪一种方式搭建的。

接入服务器位于用户设备和真实Web服务器之间，所以可以接收到上行HTTP报文并将其拦截，从而实施涉案专利权利要求1的步骤A，此后可以虚拟成真实Web服务器返回重定向报文，从而实施涉案专利权利要求1的步骤B。

接入服务器从上行HTTP报文中的TCP报头可以确定，用户设备和真实Web服务器之间已经建立了一个通道（1号通道），四个表征参数如上所述。接入服务器中内置了虚拟Web服务器，其可以利用该通道（1号通道）向用户设备返回一个重定向报文：构建TCP报头，加入重定向信息（Redirect payload）。对于本领域技术人员来说，这是最自然而然的实施方式，也最节省开销。其他方式既不现实，也不经济。

微文关于通过2号通道传送重定向报文的想法在技术上不具有现实意义。第一，服务器无法主动向用户设备发起TCP三次握手来建立2号通道，因为用户设备不是服务器，端口通常是不开放的，而且一般都还有安全防护机制，所以，不管是真实Web服务器还是虚拟Web服务器，都无法向用户设备发起建立这样的新通道的请求；第二，客户机/服务器模式坚持“有求有应、无求不应”的理念，用户设备之前在1号通道上发出的HTTP请求报文尚未得到服务器的响应，所以服务器不可能无缘无故地再主动建立一条新的通道（2号通道），即使建立了新通道，由于用户设备从未在这条新通道上发出过请求，所以服务器也不能贸然向用户设备返回响应，除非是精心涉及的黑客入侵或木马程序。

微文认为，在权利要求文字本身清楚的情况下，说明书也没有对“建立TCP连接”作出不同于通常含义的解释，那么，应当根据通常含义来确定权利要求的保护范围”。该观点是典型的权利要求解释时机论，早已被最高人民法院断然否定，因为其人为割裂了权利要求和说明书的关系，无法确定权利要求真正表达的技术方案。最高人民法院在“墨盒案第二季”中阐释，“说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求”。最高人民法院在本案中确立了“语境论”的原则，即“任何语言只有置于特定语境中才能得到理解。…说明书构成…语境或者上下文，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义”^[1]。此后，最高人民法院在《知识产权案件年度报告（2018）》中明确指出，“在解释权利要求时，要充分考虑说明书记载的相关内容，例如关于发明目的和有益效果的记载”。最高人民法院在今年发布的《专利授权授权司法解释征求意见稿》中特别强调界定权利要求的用语应符合发明目的^[2]。

显然，如前所述，微文的解读思路将导致涉案专利发明目的无法实现。微文提出的解释权利要求1的另外一个方案是“不遵守TCP机制的情况下，为接入服务器与用户设备编写专门的程序”，这也不符合涉案专利发明目的，因为涉案专利背景技术中描述了“通过标准的WWW浏览器”，微文也承认“没有哪个厂商可以不遵守国际通信标准”。

由此可见，微文的立论前提─1号通道和2号通道完全不同，是根本错误的。不识庐山真面目，只缘身在此山中，微文过于关注微观分析的时候，忘记了发明专利的初心和整个案子的全貌，导致其对法院判决的质疑失去了锚点。

涉案专利的发明实质是接入服务器拦截第一个HTTP上行报文，由其中的虚拟Web服务器分析IP报头和TCP报头信息，虚拟成真实Web服务器向用户设备返回一个强制到门户网站PS的重定向报文。在此过程中，虚拟Web服务器既然能够将重定向报文发送到用户设备，说明它们之间肯定要建立TCP连接通道。涉案专利权利要求1的步骤B之所以提及虚拟Web服务器与用户设备建立TCP连接，是因为之前没有提及二者的逻辑关系，这种语言表述是为了避免给阅读者造成突兀的感觉。

最高人民法院从涉案专利说明书和权利要求冷冰冰的文字中看到了鲜活生动的发明实质，基于此在判决书中强调，权利要求的解释应当以本领域普通技术人员在对专利要求保护的技术方案形成整体认识的基础上，结合权利要求的具体语境，对权利要求的保护范围作出合乎逻辑的界定，以符合发明目的和能够实现发明技术方案为指引。^[3]

与微文对涉案专利技术实现的揣测形成鲜明对比的是，腾达路由器的技术方案恰恰能够正确运行，这说明技术实现对本领域技术人员来说根本不是问题。腾达路由器检测方案的抓包结果显示：

可以清楚地看出，用于传送HTTP上行报文184的通道和用于传送HTTP重定向报文185的通道是相同的，而不是微文所断言的“完全不同”。微文作者是案外人，没有机会深入探究腾达案一二审的事实证据，产生上述认识错误，也不足为怪。

最高人民法院紧扣涉案专利的发明点和腾达路由器的具体实现，一针见血地指出：

微文针对民事侵权案件提出了在行政确权案件中才需要考虑的一系列问题，如技术方案无法实现，保护范围不清楚，缺少说明书依据等。但微文忽略了一个重要事实：涉案专利曾被提过六次无效宣告请求，国家知识产权局作出的三次决定均维持专利权有效，另外三次请求皆为请求人半途撤回，个中原委，不言自明。因此，微文提出的问题，要么在裁判者那里已经有了答案，要么是请求人舍弃的武器，法院当然不予考虑。

或许有人会问，法院的生效判决难道就不能批判了吗？当然可以批判，但有三点注意事项。

首先是态度，要谨慎，要严肃对待，因为这是一份生效判决，应该尊重其权威性，自己的批判必须经得起推敲和细抠，最好做到更胜一筹；其次是要选取一个合适的切入点，确保自己在这个点上有足够的发言权，若是谈论事实问题，就需要对在案证据进行过深挖深究，若是谈论法律问题，那么，即使不是在这方面深耕多年，也应当是有所见解；再者，要全面客观地评价生效判决的优缺点，通过理性的、建设性的声音推动中国的法治进步，尽量避免曲解和误读判决，切忌成为一名鲁莽的、不负责任的批评家。

中国俗语云“三个臭皮匠，胜过一个诸葛亮”，意在说明多人头脑风暴的智慧结晶往往胜过一人的远见卓识。

生效判决不是一个人拍脑袋的结果：在庭审环节，双方基于证据激烈交锋，案件事实完全暴露，一遍又一遍地经受法官和各方的灵魂拷问；在合议环节，合议庭三名法官就争议的事实问题和法律问题展开讨论，要么达成一致意见，要么少数服从多数，之后甚至可能提交法官会议或审判委员会进行讨论；在判决书撰写过程中，承办法官的目光和思维在案卷、证物、内心确认、类案、主文和判项之间来回穿梭，确保内容表述前后一致、条理清晰、结论和依据相互印证支持等，这是一个证成的过程，很艰辛，法律人都懂，故不赘述，之后还有合议庭其他成员的double check以及法官助理、书记员的文字核对。这些环节走下来，法院剑走偏锋的可能性已大大降低。

具体到腾达案，二审庭审持续了一天时间，关于微文所质疑的技术事实问题，双方代理人当庭进行了激烈的辩论，庭后双方都提交了代理意见和参考资料，合议庭对此进行了充分考虑。最高院知识产权法庭副庭长王闯在今年年初的中国知识产权新年论坛上介绍腾达案时表示，本案曾提交法官会议讨论，因此，判决书的观点已经不仅仅是合议庭三人的认识，而且很大程度上反映了最高院知识产权法庭的集体倾向性意见。

相比之下，一名案外人通过判决书看到的只是冰山之一角，对专利说明书、无效决定未必了然于胸，也没有办法获悉被诉侵权产品的具体信息。在这种情况下，他的微观分析不太可能全面准确客观地还原事实真相，也经不起推敲，如果细抠，问题就更多了。

有的案件，事实清楚简单，主要争议点是法律适用问题。例如，法院在诉讼程序中能否依职权审查，法院在上诉程序中能否突破“上诉不加刑”原则，权利要求解释过程中对内部证据和外部证据的使用优先级，方法特征对产品权利要求是否具有限定作用，等等。如果在这个领域深耕多年，谙熟国内外法律和实务及其背后的法理，当然可以提出自己的真知灼见。这样的争鸣是有益的，也是法律共同体希望看到的华山论剑。

但有的案件，事实错综复杂，判决书没有附侵权产品实物照片，或者侵权产品的公证内容极多，判决书结合争议焦点进行了摘录或提炼。此时，最接近事实真相的人是案件参与者，包括法官、双方当事人及其代理人，因为他们亲历过举证质证，手头有案卷可以翻阅核实。旁观者和案外人对很多具体的事实问题实际上没有发言权，因为其没有机会进行深入的调查。

腾达案就是这样的情形，专利权人对三个型号的侵权产品进行了公证购买，关于W15E路由器抓包演示的公证书共计90页，专利权人在一审和二审中均提交了184、185、191报文的截图，从中可以清楚地看到源端和目的端的IP地址和端口号，合议庭也进行过核实。

如果没有参加案件审理，也没有旁听庭审，现在却别出心裁地对案件事实进行了微观分析，就面临很大的风险，因为在不掌握第一手资料的情况下不可能做到明察秋毫。如果还有一丝可能性，那说明他现在拿到了两审案卷并对被诉侵权产品进行了初步分析，准备代理败诉方打再审。然而，从微文内容来看作者做的功课还不够。作者言之凿凿地声称用于传送HTTP上行报文的通道和用于传送HTTP重定向报文的通道完全不同，但在案证据毫无疑义地显示，被诉侵权产品中用于传送HTTP上行报文184的通道和用于传送HTTP重定向报文185的通道是相同的，这直接导致微文的论点成为没有依据的主观臆断。如果连如此重要的基础事实都没有注意到，何谈帮助当事人实现再审的逆转。

判案是有遗憾的不完美艺术。由于时间压力，对于多数案件，法官经常不得不在规定的时限内交卷，因此忽略部分细节是不可避免的；对于疑难复杂案件，法官在结案的时候论证也未必完美无缺；即使合议庭一致同意的判决，以后也可能被上级法院因观点不同而推翻。但这已经是现实世界中最好的制度安排，远比一个人偏听偏信来的稳妥。一次又一次救济的机会，一个接一个审级的review，出错概率越来越低，权威性越来越高。

腾达案合议庭三位法官均为从事知识产权审判工作十余年的资深专家，双方代理人都是在知识产权领域从业十几年、甚至二十几年的专业选手。这是一场武装对等、信息透明的较量，各方都亮出了自己所有的底牌，打光了自己所有的子弹。我们有足够的理由相信，合议庭在认真听取双方代理人的意见以及核对在案证据的报文后进行过深入的合议讨论，最高院知识产权法庭法官会议讨论时应该也进行了足够的脑力激荡，对于这样一个公开宣判的标杆案件，法官自然也会呕心沥血，这些可以确保判决书不至于糟糕到像微文所讲的“作出错误或谬误的事实推定。”

律师不是任性的愤青，而是有情怀的法律人，是法治中国的建设者和捍卫者，而不是鲁莽的、不负责任的批评家，律师有义务和责任去维护生效判决的权威性。对于一份生效判决，应全面评价其优缺点，讴歌和赞美其亮点和积极意义，如果发现确有疏漏，也应该通过理性的、建设性的发声，告诉法院和法官如何改进，由此推动中国法治时刻进步，让世界变得更美好，尽量避免以一孔之见曲解误读判决。

很多人在抱怨中国的法治环境不好，但你是否曾经扪心自问：法治环境能够自然而然地改善吗？自己扮演了一个什么样的角色？

例如，某明星的国际仲裁案，其代理律师在庭审中一言不发，但在收到败诉的裁决后公然指责裁判者偏听偏信，对规则和程序视而不见，对事实和证据置若罔闻，对谎言和假证悉数采信，基于谎言和偏见，作出了黑白颠倒的仲裁裁决。此等行为，如果放在欧美高度法治国家，性质恶劣程度可能不亚于藐视法庭罪。

言论自由的法治社会中，每个人都有发声的权利，有人唱响了公平正义之歌，有人在制造噪音。衷心希望我们的法治环境日日向好，多一些妙音，少一些噪音，不要让法官和当事人在承受各种压力之外再遭受噪音的困扰。

事实越查越清，真理越辩越明。但是，如果没有掌握案件证据就批判生效判决，很容易误导公众，产生不良影响。

欧洲专利局上诉委员会判例法强调，解读专利应抱着乐于理解之心，而非刻意误解之心^[5]。笔者认为，解读法院判决也应抱着乐于理解之心，而非刻意误解之心。尊重发明人的心血和创意，尊重法官的智慧和良知，营造良好的知识产权保护环境，这应该成为我们每一个法律人的使命和责任。

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宋献涛，执业律师、专利代理师，军事院校工科学士和硕士、北京大学法律硕士，十五年来为多家世界五百强企业提供专利布局、技术许可、专利诉讼、专利无效、行政维权等法律服务，对于处理专利授权确权侵权案件有着卓越的技能和精湛的功底，最新重大胜诉案例包括腾达路由器专利侵权案和中国无人驾驶第一案（商业秘密纠纷）。

宋律师对中外专利法理论和实务有相当深入的研究，尤其喜爱撰写中美案例评析，曾有多篇文章在业内产生一定的影响。在中外知名媒体上发表文章九十余篇，多次以特邀专家身份参加北京市高级人民法院、国家知识产权局、北京市知识产权局的课题和专家意见征求会，多次受邀为国家知识产权局专利局审查员、北京大学法学院留学生授课。