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庄超:环境执法公开课02|到底该罚谁 德衡律师集团 昨天

发布日期:2020-04-07

导语:

“到底该罚谁”说的是选择处罚对象的问题。处罚对象涉及到调查取证方向及案件事实认定,是环境行政处罚首要问题。一般情况下,处罚对象是明晰的。但当案件涉及无照经营、个体工商户、个人独资企业、一人有限公司、股东借壳、内部承包、发承包、总分包、所有权分离、租赁关系、委托第三方运营和委托代建等法律关系时,处罚对象往往不够清晰,需要执法人员细加甄别。




一、无照经营

无照经营的情况多见于个体工商经营和个人独资经营。

违法行为发生时未办理营业执照的,以实际经营者为处罚对象,无论处罚决定作出前是否补办了个体工商户营业执照。

参考案例:[山东省青岛市中级人民法院]薛玉莲与青岛市环境保护局崂山分局处罚上诉案(2017)鲁02行终496号。

以个人独资企业名义对外经营,但未进行工商登记的,以实际经营者为处罚对象。

参考案例:[四川省高级人民法院]陈长武、三台县环境保护局环境保护行政管理(环保)再审审查与审判监督行政裁定书(2018)川行申1458号。




二、个体工商户经营者变更

个体工商户与其经营者法律身份重合、法律责任同一。

《民法通则》第二十六条规定“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。”

《民法总则》第五十四条亦规定“自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号。”

由上述规定可知,自然人从事工商业经营的并依法登记的,是个体工商户。个体工商户的主体是自然人。两者身份重合、责任同一。

《个体工商户条例》第十条第二款规定,个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。

上述规定表明个体工商户经营者变更后,为新的个体工商户,权利义务不承继。这与个人独资企业、一人公司明显不同,个人独资企业的投资人、一人公司的股东发生变更,需要办理变更登记,而不是注销后重新申办。变更后,个人独资企业、一人公司的债权债务承继。

鉴于个体工商户与其经营者身份重合、责任同一的特点,处罚个体工商户时,须标明经营者。这样做不但规范,也有利于后期执行。处罚决定做出前,经营者变更的(例如重新申领了营业执照但字号不改变),应以违法行为发生时的经营者为处罚对象。

参考案例:[海南省高级人民法院]海口琼山宏兴石材销售点与海口市琼山区生态环境保护局、海口市琼山区人民政府行政处罚二审行政判决书(2018)琼行终956号。




三、一人公司与个人独资企业

有的案件中,某“一人公司”违法,执法机关对该公司的股东下达了处罚决定。

“一人公司”即一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。民事诉讼中,一人公司的股东需要证明公司财产独立于自己的财产,方能避免对公司债务承担连带责任。那么,行政处罚案件中,证明公司财产独立于自己财产的责任是否归于行政相对人?

民事法律调整的是平等主体之间的关系,行政法律则是调整不平等主体之间的关系。行政审判与执行等虽然可以在《行政诉讼法》无明确规定的情况下参照《民事诉讼法》相关规定,但《行政诉讼法》已将举证责任明确分配给执法机关,并非“无明确规定”。因此,民事诉讼的证明责任分配规则不能当然适用于行政诉讼。执法机关在调查取证时,为稳妥起见,仍需证明股东的财产与公司财产存在混同。

更需注意的是,即便存在财产混同、构成连带责任,也不代表股东与公司法律身份重合,不代表股东可以代替公司接受行政处罚。只是在追索罚款或执行时可以要求该股东缴纳罚款。

个人独资企业与一人公司的情况类似,企业与投资人的法律身份并不重合。个人独资企业违法时,应以企业为处罚对象。另外,个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任,无须考虑企业财产是否独立于投资人财产。

参考案例:[山东省青岛市中级人民法院王召阳]与胶州市环境保护局等处罚、行政复议上诉案(2017)鲁02行终491号。




四、股东借壳

部分案件中出现企业与股东互相推诿,导致新建项目的建设主体难以确定的情况。例如,A企业新建某项目,该项目实际由B股东具体投资和负责(借A壳),未办理环评手续。执法机关检查时,A企业声称项目建设主体是B股东,B股东却说是A企业。

新建项目的建设主体认定为A还是B,主要根据该项目的“经营外观”,即该项目对外经营(厂房租赁、宣传洽谈、签订合同、交付货物、缴纳税费、行政审批报备等)是以A企业名义还是B股东名义。如果以A企业名义对外经营,那么即便B股东实际负责新建项目的投资、建造和运营等,也应认定A企业为建设主体。

类似法律关系还有内部承包。内部承包显然是以企业名义对外经营,处罚对象是企业,而非内部承包人。

参考案例:[广西壮族自治区高级人民法院]广西贺州市汇威综合选矿厂、贺州市环境保护局环境保护行政管理(环保)二审行政判决书(2016)桂行终582号。




五、发承包关系

建设单位与施工单位建立发承包关系后,施工单位在施工现场发生环境违法行为(露天喷漆、扬尘漫天、固废遍地等),应处罚建设单位还是施工单位?

《建筑法》第四十一条规定:建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定,采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。

《大气污染防治法》第四十五条规定:产生含挥发性有机物废气的生产和服务活动,应当在密闭空间或者设备中进行,并按照规定安装、使用污染防治设施;无法密闭的,应当采取措施减少废气排放。

《固体废物污染环境防治法》第四十六条规定:工程施工单位应当及时清运工程施工过程中产生的固体废物,并按照环境卫生行政主管部门的规定进行利用或者处置。

根据上述规定,施工单位在施工现场发生环境违法行为的,依法处罚施工单位。




六、总分包关系

《建筑法》第四十一条规定:建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定,采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。

总包单位、分包单位均属于建筑施工企业,所以均适用上述规定。分包单位发生环境违法行为的,应当依法处罚分包单位。

需要注意的是,施工现场安全责任由总包单位负责,分包工程的质量责任由总包与分包承担连带责任。安全与质量的归责与环境保护归责不同。

实践中,分包单位是否应当作为环保处罚对象的问题,有时比较复杂。有的分包单位施工行为很大程度上受总包单位管理。处罚分包单位,并不能改变这种管理模式,分包单位仍要服从总包单位的管理。总包单位未受环保处罚,其对分包单位的管理是否会根据环保处罚有所调整,实属未知。所以,分包单位在责任能力与行为能力上的不对等,使得对分包单位的处罚难以落到实处、取得实效。

笔者认为,在选择处罚对象时,除了依据现行法律法规,还要充分考虑总包单位对分包单位的管理控制程度。如果总包单位对分包单位的管理控制直接导致了环境违法行为的发生,则应当处罚总包单位。该情况下处罚总包单位,并不违反《建筑法》第四十一条的规定。




七、所有权分离

部分案件中出现涉案设备、设施的所有权人与占有使用人相分离的情况。如未批先建、未验先投的设备由A公司配置、占有和使用,但设备所有权归于B公司。A与B往往是关联公司。

大多数情况下,所有权归属并不是判断环境违法行为的要件,所有权与用益物权分离不影响对用益物权人违法行为的认定。

但需注意,《固体废物污染环境防治法》强调所有者责任。该法第五条规定:产品的生产者、销售者、进口者、使用者对其产生的固体废物依法承担污染防治责任。第二十条、第三十三条和第四十六条也有类似规定。

如果C公司借用D公司场地违法堆放C公司产生的固体废物,则应依法处罚所有权人C公司。

参考案例:[辽宁省丹东市中级人民法院]辽宁凤辉实业集团有限公司与丹东市生态环境局凤城分局二审行政判决书(2019)辽06行终154号、(2019)辽06行终156号。




八、租赁关系

违法环评制度类案件中,行政相对人(承租人)往往根据租赁关系提出抗辩,认为自己不是“建设项目”所有人,要求不予处罚。有的案件中,直接处罚了出租人。

《建设项目环境保护管理条例》的立法目的是“为了防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境”,《环境影响评价法》立法目的之一是“预防因规划和建设项目实施后对环境造成不良影响”。建设项目之所以会产生污染、对环境造成不良影响,盖因建设行为和生产行为。土地平整、厂房建设、设备设施建造(配置)等,系建设行为;设备设施运行、生产产品等,系生产行为。两类行为皆在法律法规调整之列。土地平整、厂房建设未遵守环评制度,系出租方之责;设备设施建造(配置)和运行、产品生产未遵守环评制度,系承租方之责。责任归谁就处罚谁。

如果承租方“拎包入住”,厂房设备全部租赁,那么实际上承租方的项目没有建设期,只有运营期。但这不影响环评制度的适用,“未批先建”当然涵盖“未批先投”,执法机关仍可同时适用“未批先建”和“未验先投”对“拎包入住”的承租方进行处罚。

相关问题的实务文章众多,笔者不再赘述。

实践中争议较多的是出租方明知承租方违反环评制度的情况下,是否可以处罚或一并处罚出租方。

笔者认为,处罚或并罚出租方的前提有两个:

一是,出租方是否有审查承租方资质和监督承租方合法经营的法定义务。

二是,出租方违反前述法定义务的情况下,应承担的是承租方的主体责任还是违反法定审查监督义务的专门责任。

我们可以横向比较《安全生产法》第四十六条。该条规定:

1. 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

2. 生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的,生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议,或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责;生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理,定期进行安全检查,发现安全问题的,应当及时督促整改。

上述皆属“出租方义务”条款,并有对应的罚则,形成了出租方的专门责任。

反观生态环境保护法律法规体系,经北大法宝搜索国家保护总局、环境保护部、生态环境部发布的含“出租”一词的规范性文件,没有找到类似的“出租方义务”条款。即便未来有,参考《安全生产法》,出租方应承担的是专门责任而非承租方的主体责任。此情况下,对承租方的处罚与对出租方的处罚,事实认定和法律依据均不相同,处罚决定书也应分别作出。

综上,即便出租方明知承租方违反环评制度或有其他环境违法行为,也不能对出租方进行处罚。当然,如果出租方不但明知而且帮助甚至主动实施环境违法行为,“踏入”环境污染主体责任范围,则应依法处罚出租方和承租方。

参考案例:上海市第二中级人民法院上海宏兴物流有限公司与上海市宝山区环境保护局环保行政处罚上诉案(2007)沪二中行终字第280号。




九、委托第三方运营

委托第三方运营的情况下,第三方排污超标,处罚对象是委托方还是运营方,实践中有一些讨论。委托第三方运营也可细分两种情况:

一是企业委托第三方运营其污水处理设施,以实现达标排放。这种“一对一”服务模式下,如污水处理设施排污超标,应处罚排污单位,而不是第三方。

二是工业集聚区配套建设的污水集中处理设施由第三方负责运营。这是一种“多对一”的服务模式,该污水集中处理设施与城镇污水集中处理设施(城镇污水集中处理厂)的情况类似,如污水集中处理设施排污超标,应处罚第三方运营单位。但是污水集中处理设施暂时只接纳一家排污单位排放的污水,或者某时段内只有一家排污单位向污水集中处理设施排污的,又与第一种情况类似,理应处罚排污单位,而不是第三方。

笔者认为,第三方运营模式下,排污单位与第三方运营单位应有明确责任界分。进水超标处罚排污单位,出水超标处罚第三方运营单位。

“多对一”服务模式下超标责任难以溯源,处罚第三方运营单位,由运营单位自行溯源、维权(有些强悍的第三方就通过“各种手段”抓到了向市政管网偷排渗滤液的某单位现行),有其合理性。随着立法完善、自动监测装置的普及和执法检查力度的加大,相信责任溯源问题能够得到逐步解决。

“一对一”服务模式下,责任溯源是可行的。《水污染防治法》第四十五条第三款已经为溯源指明了方向,完全可以借鉴。排污单位负责进水指标,第三方负责出水指标,各负其责。如果明知进水达标、出水超标,仍坚持所谓“主体责任”处罚排污单位,实际是在排污单位和第三方运营单位之间制造了一场多余的纠纷甚至诉讼。




十、委托代建

委托代建合同关系涉及委托单位、代建单位、使用单位三方。代建项目违反环评制度时,怎样确定处罚对象?

如果考虑代建关系中三方的定位,那么委托单位(国资委)是名义上的建设单位,代建单位是受委托单位委托的实际建设单位、代行项目法人职责,使用单位则是将来的业主。如此看来,报批环评手续应该是委托单位或代建单位的责任。

但是山东省发展和改革委员会《关于印发山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法的通知》(鲁发改投资〔2019〕1232号)第十一条规定:“代建单位在代建期间按照代建合同约定代行项目法人职责。主要职责是:(三)负责以使用单位名义办理项目规划、市政、消防、人防等报批和接用手续,办理建设工程规划许可、建筑工程施工许可等报建和接用手续。”

《河南省省级政府投资项目代建制管理办法》第十三条、第十四条也作了类似规定。

一系列的报批手续都是以使用单位名义办理,环评等手续没有理由例外。所以,代建项目违反环评制度的,应处罚使用单位。

参考案例:[河南省高级人民法院]郑州金马农业开发有限公司环境保护行政管理(环保)再审审查与审判监督行政通知书(2017)豫行申46号。

“环境执法速成”法律产品

产品简述:本产品由山东德衡律师事务所环境资源部精心打造,为生态环境部门执法队伍“量身定做”,主要从执法原则、职权范围、调查取证、法律适用、执法程序、自由裁量、听证技巧、案卷规范和诉讼基本知识等方面对执法队伍进行培训,培训内容涵盖260余种环境违法行为。

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庄超,山东德衡律师事务所律师、联席合伙人、环境资源部主任,德衡律师集团环境资源专业委员会副主任;从事环保工作13年,其中环保部门工作8年,获执法工作先进个人和法制宣传先进个人等多项荣誉,具有环境影响评价工程师资格,环境执法培训专家,对“环境执法速成”有深入研究;多次以专家身份受邀参加环保部门听证会和自然资源部门研讨会;撰写专业文章二十余篇;代理的某行政案件入选最高人民法院中国应用法学研究所《环境资源审判典型案例选编》(P278-281);创办《老庄环境法律茶座》公众号,固定于每周五下午2时-4时在青岛西海岸国贸大厦27层举办老庄茶座(需预约),探讨、解答环境法律问题。

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质控人:王海军  政府、环保与税法业务中心副总监、环境资源专业委员会主任

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