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朱军:大宗商品进出口海关监管分析篇(下篇)|行政责任分析

发布日期:2020-03-30

《大宗商品进出口海关监管分析篇(上篇)》(点击查看)主要分析了大宗商品进出口走私可能存在的刑事责任,但在实际的进出口活动中,除了一部分企业是恶意的偷逃国家税款,或违反国家管制政策外,大部分企业是没有明显的主观故意,有自身对海关监管政策的不理解,对供货商发货的不知情,还有情节比较轻微尚未构成犯罪的种种原因从而受到行政处罚,本篇着重介绍大宗商品在进出口中可能受到海关行政处罚的九种情况。

在介绍之前,有必要了解下《中华人民共和国海关行政处罚条例》的相关规定:


看点


一.背景


为了规范海关行政处罚,保障海关依法行使职权,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国海关法》及其他有关法律的规定而制定,依照海关规章给予行政处罚的,应当遵守该实施条例。该实施条例自2004年11月1日起施行,该条例包含了六章六十八条。涉及到大宗商品进出口可能受到的行政处罚是第二章第九条到第三章第十八条。


看点


二.海关行政处罚体系里行政处罚的两种情况


在海关法体系中,行政处罚主要有两种,一种是走私行为,还有一种是违反海关监管规定违规行为,其范围是:

(一)依法不追究刑事责任的走私行为

1.走私行为

根据《海关行政处罚实施条例》走私行为是指违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,包括:

未经国务院或国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境;

经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进出境的运输工具,在境内销售的;

使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式,致使海关监管货物、物品脱离监管的;

以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品运往区外的;

有逃避海关监管,构成走私的其他行为的。

2.按走私行为论处的行为

明知是走私进口的货物、物品,直接向走私人非法收购的;

在内海、领海、界河、界湖,船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物物品,或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物,没有合法证明的;

与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证的,与走私人通谋为走私人提供走私货物、物品的提取、发运、运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私的共同当事人论处。

(二)违反海关监管规定的行为

违反海关监管规定的违规行为,是《中华人民共和国海关行政处罚条例》第12条“违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章但不构成走私行为的,是违反海关监管规定的行为。”该条有两层含义,第一层:这种行为是违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章的行为。这里的其他有关法律、行政法规和规章是指与海关的监督管理有关的相关法律、行政法规和规章。例如:《对外贸易法》、《固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等,特别需要关注的是在海关管理中的许多事务是由规章规定的。第二层:这种行为不是构成走私行为的行为,这种行为虽然是一种违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章的行为,但不是走私行为。《中华人民共和国海关行政处罚条例》第二章列明了何为“走私行为”。因此,“违反海关监管规定的行为”是一种不构成走私行为的又违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章的行为。具体有:

①违反国家进出口管理规定,进出口国家禁止进出口货物的;

②违反国家进出口管理规定,进出口国家限制进出口货物或属于自动进出口许可管理的货物,进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的;

③进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的;

④擅自处置监管货物,违规存放监管货物,监管货物短少、灭失,未按规定办理保税手续,单耗申报不实的,过境、转运、通运货物违规,暂时进出口货物违规以及其他货物违规的。

因此,海关行政处罚体系里的走私行为要区别刑法规定的走私犯罪,具体可分两种情况:一是不构成走私罪的走私行为,就是没有达到起刑点,可以表述为违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性管理,情节不严重的行为;二是违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的限制性管理的行为,这种行为走私的对象是非刑法规定的走私罪客体比如国家对某些商品进境设立许可证制度,为了进口,当事人伪报品名逃证,如没有逃税的话,则不构成走私犯罪,仅仅做走私行为处理。


看点


三.违规情况及处罚规定


大宗商品可能受到的行政处罚要么是走私行为要么是违反海关监管规定,但都尚未构成犯罪,具体有以下九种情况及处罚规定。

(一)低报或漏报成交价格的组成要素从而偷逃税款

低报或漏报成交价格的组成要素从而偷逃税款,如升水,调期费,利息,仓储费。一般公式定价大宗商品的成交方式是买卖双方在合同中只规定一个暂定价格,最终交易价格由一个在一段时间内根据相关市场要素或标准调整商品价格的公式确定,即进口货物的价格由公式选价期和市场客观因素确定的变量决定,而不是供求双方的主观因素。例如大部分大宗商品的基价是参照LME(英国伦敦金属交易所),CBOT(芝加哥期货交易所),CME(芝加哥商品交易所),COMEX(纽约商品期货交易所)的价格,往往要加上升水或贴水的调整,调期点价的费用,开立远期信用证的银行利息,还有运保费,存储在保税仓库的仓储费等,这些费用是符合《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第7条“进口货物的成交价格,是指卖方向中华人民共和国境内销售该货物时买方为进口该货物向卖方实付、应付的,并且按照本章第三节的规定调整后的价款总额,包括直接支付的价款和间接支付的价款”,如果进口商故意漏报或低报了上述这些费用,尚不构成走私犯罪的,则按照《中华人民共和国海关行政处罚条例》第9条第3款“偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款”进行处理;如果进口商没有故意漏报或低报这些费用,则按照《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第4款“影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款”处理,比如:2015年5月天津某企业进口电解铜漏报利息受到行政处罚案,2017年9月山东某进出口有限公司进口电解铜低报升水受到行政处罚立案,2014年12月松江某物流公司漏报仓储费受到行政处罚案。

(二)通过伪报合同签约日期,点价日期来低报基价从而偷逃税款

很多大宗商品都属于期货商品,其现货价格往往随着期货价格行情的变化而变化,买卖双方一般都签订一个长期合同,约定未来的在某一时间段内进行价格确认(俗称点价),而点价的基础是依据某个大宗商品在某期货交易所将来某一天的价格,如电解铜的价格依据LME英国伦敦金属交易所,黄大豆依据芝加哥商品期货交易所,原油依据纽约商业交易所,伦敦国际石油交易所,新加坡交易所三大交易所等等,这些商品当天的价格行情类似于股票市场的行情,处于实时的波动中,有每天的开盘价,最低价,最高价,平均价,收盘价,在行情剧烈波动的时候当天最高价和最低价的差异很大,有些进出口企业在报关时发现点的价格正好处于高位,为了偷逃税款,有些企业就篡改合同签约日期和点价日期,选了行情相对低的价格位向海关申报,偷逃了国家税款,根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第4款“影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款”规定处理。例如2014年10月吉林某上市企业进口未锻轧非合金镍,伪报合同日期,点价日期从而低报价格受到行政处罚案

(三)瞒报部分担保金或预付款,从而偷逃税款

在大宗商品的交易合同里,预付保证金的实质更加类似于贸易品跌价的“安全垫”。只要价格波动幅度小于保证金比例,则买方弃货止损动力不足,卖方存货跌价风险可以得到有效转移,如果合同支付方式约定是TT付汇即电汇,那么供应商会要求进口商提前支付一定比例的保证金或预付款,以此来规避风险,预付的比列一般在20%-100%,根据《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第7条“进口货物的成交价格,是指卖方向中华人民共和国境内销售该货物时买方为进口该货物向卖方实付、应付的,并且按照本章第三节的规定调整后的价款总额,包括直接支付的价款和间接支付的价款。”如果有些企业采用提前支付预付款的方式,而在海关申报过程中故意隐瞒了这部分费用,则按照《中华人民共和国海关行政处罚条例》第9条第3款“偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款”进行处理;如果非因故意行为则应按照《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第4款“影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款”规定处理,例如2014年11月江西某进出口公司通过伪造合同协议,把货物价值的30%预付款低报成10%,从而偷逃税款受到行政处罚案。

 

(四)将公式定价伪报成非公式定价,以临时价格作为最终价格申报,造成价格申报不实

因为大宗商品一般采用公式定价,即买卖双方在合同中只规定一个基准价格或临时价格,最终交易价格或结算价由一个在一段时间内根据相关市场要素或标准调整商品价格的公式或方法决定,货物的最终交易价格通常在货物进口一段时间之后才能根据这种公式或方法确定,从待估货物进口到买卖双方依约对基准价格或临时价格进行必要的调整之前的一段时间内,商品的最终交易价格实际上处于一种不确定状态,既可能比临时价格高,也可能比临时价格低。在国际市场行情一路上涨的情况下,为了规避15号公告所要求的备案从而达到偷逃税款的目的,甚至修改合同,发票将公式定价伪报成非公式定价,这里分两种情况:一种是最终结算价格低于申报价格的,这种情况下税款没有流失,甚至是多缴税款的,那么这种情况下如果没有修改单证将公式定价报成非公式定价,海关根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第1款“影响海关统计准确性的,予以警告或者处1000元以上1万元以下罚款”进行行政处罚,如果修改了单证将公式定价报成非公式定价以此规避15号公告的,则会根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第2款“影响海关监管秩序的,予以警告或者处1000元以上3万元以下罚款”进行行政处罚,另外一种情况是最终结算价格高于申报价格的,这就构成违反海关监管规定,导致价格申报不实,但尚未构成犯罪的,则海关会根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第4款“影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款”进行行政处罚。例如:2015年7月,山东某有色进出口公司将公式定价报成非公式定价,因价格申报不实受到行政处罚案。

(五)申报价格既不是临时价格,也不是最终结算价格,而是虚构的价格,造成价格申报不实

大宗商品的交易一般采用公式定价,为了防止这种二次结算交易模式可能引起的海关税款流失的风险,所以2015年海关第15号公告对此做了要求,要求在向海关申报时价格还未确定的,要向海关申请备案,可以申请担保金放行。有些进口商为了规避备案和大额资金被保证金占用,另行制作一套报关资料,包括合同,发票,点价单,导致申报价格既不是开立信用证时临时的价格,也不是最终结算的价格,而是虚构了一个价格,这个价格也有高有低,一种情况是虚构的价格确实高于最终结算的价格,则海关根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第2款“影响海关监管秩序的,予以警告或者处1000元以上3万元以下罚款”进行行政处罚;二是虚构的价格确实低于最终结算的价格,则海关会根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第4款“影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款”进行行政处罚。例如:2016年11月宁波某贸易公司进口电解铜申报价格既不是临时价格,也不是最终价格,最终因申报价格低于最终价格受到行政处罚案。

(六)伪报品质,错报成分含量从而低报价格偷逃税款

大宗等有色金属和矿产品的价格和品位,成分含量息息相关,比如LME注册的A级铜价格高于标准阴级铜10-15美元/吨,某些企业伪报电解铜品质达到少报价格,而错报成分含量常见于矿产品,如铜矿,铬矿,粗铜等是需要根据含有贵金属金,银量的多少来定价的商品。即大多数的矿产品的最终结算价格是根据某些元素的品位来决定的,有些元素含量高的价格就高,含量低的价格就低,这就使得部分进口商把高品位的报成低品位的商品,从而报低价格,这种情况下海关会根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第15条第4款“影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款”进行行政处罚。例如:2015年6月宁波某进出口公司进口铜精矿,低报含贵金属金的含量从而受到行政处罚案,还有2014年上海某进出口公司把LME注册铜申报成非LME注册铜从而低报价格受到行政处罚案。

(七)夹藏走私,逃税税款尚未达到走私普通货物量刑标准受到行政处罚

夹藏行为本身是能够说明行为人存在逃避海关监管的走私故意,只要认定行为人有夹藏走私行为,就无须再证明其主观故意的心理,但是夹藏的数量所对应的偷逃税款尚未构成走私普通货物标准,一般按照走私行为进行处理,根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第9条进行处罚。例如:2015年8月江苏某进出口公司申报电解铜,经查验夹藏有附加值更高的精炼铜板若干卷受到行政处罚案。

(八)进口商不知情,发货人发错货,申报为矿产品,实为固体废物,或者虽知情但数量尚未达到走私废物罪的量刑标准

此类情况多为进口商进了一批大宗商品,如原生矿,但在海关申报时被化验鉴定为固体废物,而当事人事先不知情或事后才知道,不具备主观故意的可能,不能按照走私固体废物罪追究责任,或者即使具有主观故意,但走私数量尚未达到犯罪的标准,根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第78条第1款规定海关除了责令进口商退运该批货物,可以并处十万元以上一百万元以下的罚款。例如上海某公司2017年10月进口1万吨铜锍实为固体废物,最终受到缉私局责令退运和罚款40万元的行政处罚。

(九)报关企业工作差错,如在报关单预录入时打错币制,数量,价格,导致申报不实受到处罚

在大宗商品进口活动中,由于数量大,金额高,一些报关企业在预录入时工作疏忽,导致打单时在数量或货值少打或多打了个0,导致少征税款或多征税款,这种情况在全国海关一体化通关改革前,一般只需要向海关申请改单予以补税或退税即可,在通关改革之后,海关更多的把前道合规申报的行政责任风险转嫁给企业,一旦发生报关企业差错造成税款漏缴,海关根据《中华人民共和国海关行政处罚条例》第17条“报关企业、报关人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查,或者因工作疏忽致使发生本实施条例第15条规定情形的,可以对报关企业处货物价值10%以下罚款,暂停其6个月以内从事报关业务或者执业;情节严重的,撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格”进行行政处罚。例如2017年5月17日,广西某物流公司公司涉嫌进口金矿申报不实案受到行政处罚。


看点


结语:


海关行政处罚是一种行政制裁行为,是通过对违反海关法的当事人财产、能力或精神声誉予以一定的剥夺或者限制以达到规范进出境秩序、保护国家利益和他人合法权益的目的。但是注意海关行政处罚和行政强制措施不同、海关行政处罚也不能代替刑事处罚,纵观近几年的大宗商品进出口受到的海关行政处罚案例,除少部分是由于成分含量不清导致海关取样化验最终是归类申报不实受到海关行政处罚外,大部分的大宗商品主要还是价格问题申报不实受到行政处罚,结合笔者撰写的《大宗商品进出口海关监管分析篇》上篇(点击查阅)之刑事责任分析,大宗商品有它自身交易习惯的特性,律师建议:如有企业遇到大宗商品因价格或归类问题遭到海关或缉私局调查,除了配合海关工作外,更重要的第一时间联系专业人士进行处理,最大程度地避免遭受刑事上的强制措施或者行政处罚引起的经济损失。

注:图片来源于网络

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朱军,北京德和衡(上海)律师事务所联席合伙人  、海关法律事务中心主任。在加盟德衡律师集团前,曾在2002年7月至2017年4月,在上海海关审单处和海关总署税管(上海)中心任职15年,精通各项进出口通关事务,形式包括当面咨询、电话咨询及出具书面咨询意见书、专项法律顾问与常年法律顾问服务,为企业提供合规性审核,处理通关事务中涉及归类、审价、特许权使用费、原产地、优惠税率适用等问题的争议,在如何应对海关稽查、海关行政处罚、行政复议、走私犯罪辩护方面具有丰富的实践经验。

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质控人:史东海  国际贸易业务中心副总监、海关专业委员会主任

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