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孟庆君、刘冬梅:案例比较分析之—— 投资者要求代销机构承担责任案件七大问题解析

发布日期:2020-03-27

随着我国经济的不断发展和居民人均可支配收入水平的不断提高,居民理财意识也不断增强,市场上各类资产管理产品层出不穷。而无论是基金、信托、资产管理计划,还是其他各类资产管理业务,均离不开代销机构的身影。各家代销机构凭借自身的专业服务、客户、渠道等资源以及平台优势,为资产管理产品的销售提供了重要助力。

商业银行、证券公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构、第三方机构等取得中国证监会相应代销资格的机构均可从事代销业务。传统代销渠道的银行、券商等拥有稳定的市场份额,而在公募基金领域,第三方代销平台大放异彩,代销机构的用户基数更是远远超过直销渠道。但代销业务繁盛的局面也为投资者与代销机构间纠纷的产生埋下伏笔。一些投资者在遭受损失的情况下,可能会选择将代销机构告上法庭。

笔者检索了近三年投资者要求代销机构承担责任的相关案例,并对案件情况进行比较与分析,现对相关案件涉及的七大问题整理如下:

需进行特殊说明的是,因银行在金融行业的特殊地位,本次检索到的案例中的代销机构多为商业银行,这一特点也对下文的有关分析产生一定的影响。




一、谁是被告?

基于案例检索,笔者发现,在投资者主张代销机构承担责任的案件中,绝大多数投资者均选择仅以代销机构为被告。少数案例中,投资者不仅以代销机构为被告,更将资产管理人告上法庭。此外,另有部分投资者将代销机构的业务人员列为共同被告,要求其承担连带责任。

同时,根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)的规定,“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以根据《民法总则》第167条的规定,请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”因此,预计此后投资者将发行人与代销机构作为共同被告的案件数量将大幅增加。

此外,值得注意的是,在(2018)皖08民终390号案中,安庆市中级人民法院认为,陈婷(代销机构工作人员)与朱永奎(投资者)的妻子傅玉英相识,正是基于对陈婷个人信任朱永奎才购买了案涉基金,在基金购买后对于是否继续持有还是赎回,很大程度上参考了陈婷的建议。而且陈婷的理财建议并非一般的关于市场行情的介绍或是提供行业专家的走势分析,而是带有强烈的推介与劝慰等个人色彩,朱永奎等之所以对意见的采纳很大程度也是基于与陈婷的熟识与信任。陈婷的强烈个人色彩的理财建议行为已经远远超出了基金代销服务合同范围,也违背其职业操守规范,也超出了朱永奎等对中国银行正常基金代销行为的合理预期。故本案中陈婷的理财建议行为并非职务行为,其与朱永奎之间形成事实上的个人委托理财关系,进而法院酌定陈婷对投资者的本金损失承担60%的责任。因此,如果代销机构业务人员的行为没有被认定为职务行为,则代销机构的业务人员亦有最终承担赔偿责任的可能。




二、何类案由?

基于案例检索,笔者发现,在投资者要求代销机构承担责任案件的案由适用方面,各法院的认识不一,具体适用的案由有一定的差异。有的法院适用物权纠纷项下财产损害赔偿纠纷的四级案由;有的法院适用合同、无因管理、不当得利纠纷项下合同纠纷的有关案由。

合同纠纷为二级案由,在相关案件案由的具体适用上,各法院的具体选择有金融委托理财合同纠纷这种四级案由,也有委托理财合同纠纷、委托合同纠纷、服务合同纠纷、居间合同纠纷这些三级案由,还有部分法院直接适用合同纠纷这一二级案由。

此外,还有个别法院适用属于与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷类别中的证券投资基金交易纠纷的四级案由。由此可见,在实务方面,各地法院对于这类案件的案由适用,尚未达成完全统一的认识,但是绝大多数案件的案由都集中在财产损害赔偿纠纷与合同纠纷两大类别。




三、何种法律关系?

基于案例检索,笔者发现,多数法院在审理该类案件时,会对当事人间的法律关系进行界定,但也有一些法院会选择回避这一问题。在选择界定当事人间的法律关系的案例中,各地法院对投资者与代销机构间是否构成特定的法律关系以及构成何种法律关系的认识也有所不同。

认为投资者与代销机构之间构成一定法律关系的法院,对于二者究竟构成何种法律关系认识不一,鉴于此次检索案例中代销机构为商业银行的比重很大,因此也对法律关系的认定造成一定的影响。具体来说,法院认定投资者与代销机构之间构成的法律关系有:委托理财合同关系、委托理财关系、金融服务法律关系、个人理财服务法律关系、理财顾问服务关系、金融理财服务合同法律关系、金融理财服务法律关系、服务合同关系等。

另外,虽然代销机构,尤其是商业银行,通常并未与投资者签署书面的合同,投资者也并未支付相应费用,但这并不影响相应法律关系的成立。如在(2019)湘01民终2399号案中,湖南省长沙市中级人民法院认为:“本案中,中国银行浏阳支行通过其专门从事理财业务的经理挑选具有购买能力的客户,主动向李忠良等人宣传、推介汉红基金,李忠良在中国银行浏阳支行的推介下最终购买了该基金,该行为已超出了一般性业务咨询范畴,属于《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定的理财顾问服务范畴。即使李忠良未与中国银行浏阳支行签订书面的理财顾问服务合同,未向中国银行浏阳支行支付服务费用,亦不妨碍双方构成事实上的金融理财服务法律关系。”

与此同时,亦有相当一部分法院认为投资者与代销机构之间并未构成某种法律关系。如在(2019)新0102民初11161号案中,乌鲁木齐市天山区人民法院认为:“委托理财具有委托代理法律关系的特征。委托理财是委托人与受托人订立合同,约定委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场,并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。受托人合同主体通常是证券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般的有限公司以及自然人。本案被告工商银行建国路支行系涉案基金的代销机构,并非该基金的发行及管理人,故本案不属于委托理财合同纠纷,两被告不是受托人,与原告之间不存在委托理财的法律关系。”

值得注意的是,在代销机构最终承担赔偿责任的案例中,除少部分法院在判决书中回避双方是否构成某种法律关系这一问题外,其余的法院均认定投资者与代销机构间构成某种法律关系。




四、因何赔偿?

基于案例检索,综合人民法院要求代销机构承担赔偿责任的案例来看,代销机构承担赔偿责任均由于其未履行应尽的义务,其中最常见的两大原因是未履行适当推介义务以及未尽风险提示义务,其中尤以未履行适当推介义务为最。

1.未履行适当推介义务

根据《九民纪要》,适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。因此,如果代销机构在向投资者推介、销售金融产品时,进行不当推介,则将承担一定的赔偿责任。

如在(2018)京01民终8761号案中,北京市第一中级人民法院认为:“本案中,建行恩济支行对王翔进行风险评估,是其了解王翔实际情况、投资态度以及对承受风险能力的有效途径,而风险评估结论的得出显然依赖于王翔对评估问卷的回答,王翔在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资,不希望本金损失,其投资目的为资产稳健增长,并且在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑,故建行恩济支行对王翔的上述投资风格及风险承受能力应为明知。根据基金招募说明书显示,建行恩济支行向王翔推介的涉诉基金为股票型基金,属证券投资基金中较高风险、较高收益品种,该基金类型明显与王翔风险评估问卷的回答及评估结果不符。建行恩济支行虽主张海通证券对涉诉基金的风险等级评估确定为中风险,但基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性,并且评估结果与招募说明书中载明的内容不符,故建行恩济支行该项主张本院不予采信。建行恩济支行在明知王翔的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下,推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金,存在重大过错。”

另外,适当推介义务要求代销机构对投资者进行风险评估,代销机构除应进行风险评估外,还应注意风险评估的期限,如风险评估过期,则代销机构需重新对投资者进行风险评估,否则仍可能承担相应责任。如在(2017)黑06民终330号案中,黑龙江省大庆市中级人民法院认为:“但依据农行大庆银浪支行提交的‘个人投资者风险承受能力评估问卷使用说明’,该‘个人投资者风险承受能力评估问卷使用说明’明确记载:‘投资者同时购买多个理财产品时,可以只填一次本问卷;投资者填写本问卷后一年内再次购买理财产品时,如投资者有关情况未发生重大变化,经投资者要求可以不再填写本问卷;投资者填写本问卷后一年后再次购买理财产品时,必须重新填写本问卷’。本案任国清购买涉案的两笔基金时,距离2012年8月2日农行大庆银浪支行对任国清进行的个人客户风险承受能力评估问卷已经距离两年有余,但农行大庆银浪支行并未举证证明2015年3月25日,任国清在农行大庆银浪支行处申购新华策略精选股票基金及2015年6月25日申购中油核心主题基金时,农行大庆银浪支行对任国清进行个人客户风险承受能力评估问卷,亦未举证证实其在同一时间对任国清进行过风险评估。···但在本案中,农行大庆银浪支行对客户即任国清并未尽到相应的了解风险偏好、风险认知能力和承受能力并据此提供合适的投资产品的义务。故农行大庆银浪支行对任国清投资基金产生的损失负有一定过错,应承担一定的赔偿责任。”

2.未尽风险提示义务

风险提示义务,是指根据有关法律、法规的规定,卖方机构在向投资者推介、销售高风险等级金融产品以及为投资者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中,应当向投资者解释相关投资工具的运作市场及方式等有关内容,并充分揭示信用风险、市场风险、流动性风险等主要风险特征等内容的义务。具体义务内容,可能因金融产品及销售主体的不同而有所差别。

如在(2018)鲁02民终3417号案中,山东省青岛市中级人民法院认为:“首先,《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行理财产品销售管理办法》均规定商业银行对其个人理财客户进行风险提示时应设计客户确认栏和签字栏,且要求客户抄录‘本人已经阅读上述风险提示,充分了解并清楚知晓本产品的风险,愿意承担相关风险’并签名确认,而青岛平安银行并未举证证明其在向梁立玮推介涉案平安汇通理成转子13号理财产品时曾要求梁立玮抄写风险确认语句。其次,青岛平安银行也未能提供充分证据证明其曾以普通金融消费者能够充分了解的方式向梁立玮详尽说明涉案平安汇通理成转子13号理财产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向梁立玮作出特别说明。青岛平安银行提交的涉案《开放式基金代销业务申请表》中虽有‘基金有风险,投资须谨慎’的字样,但此仅能证明青岛平安银行系泛泛说明风险;而青岛平安银行未提供有效证据证明其在梁立玮购买涉案平安汇通理成转子13号理财产品前曾向梁立玮出示《平安汇通理成转子13号特定客户资产管理计划资产管理合同》供梁立玮查阅、了解,也未尽到明确的提示说明义务。因此,本院认定青岛平安银行向梁立玮推介涉案平安汇通理成转子13号理财产品时并未充分尽到风险揭示义务。基于上述分析认定,虽然梁立玮具有高风险理财产品投资经验,但青岛平安银行作为向金融产品消费者提供专业化理财顾问服务的金融机构仍应就其未向梁立玮充分揭示风险而使梁立玮信赖其推介作出投资决策遭受的投资损失承担一定的过错赔偿责任。”

此外,投资者之前购买资产管理产品的经历并不能免除代销机构在购买其他资产管理产品时应当履行的风险告知义务。如在(2019)苏0106民初4842号案中,南京市鼓楼区人民法院认为“本案中,被告提供的录音资料、网页截屏等证据不足以证明被告已经以金融消费者能够充分了解的方式向原告说明案涉两支基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向原告作出特别说明。原告之前曾经多次购买理财产品,有一定的理财经验,但此事实并不能免除被告在原告申购案涉的两支基金时应当履行的风险告知义务。”

但是也有部分法院认为风险提示义务属于适当推介义务的内容,而并非单独的一项义务,不过这并不影响风险提示义务作为代销机构对投资者损失承担赔偿责任的理由。除上述两大常见原因外,还有一些其他原因导致代销机构承担责任,如代销机构的从业人员不具备相应资质等理由。在(2016)浙0105民初5924号案中,杭州市拱墅区人民法院认为:“根据本院查明的事实,被告在销售产品过程中,其工作人员未取得基金从业资格证,且未要求原告填写风险识别能力和承受能力调查问卷,存在过错,被告对此应承担相应赔偿责任。”

综合案例检索的具体情形来看,代销机构最终承担责任均是由于其未履行其应尽的义务或者具有违约行为,在代销机构证明其已履行相应义务的情况下,法院多会判决驳回投资者的诉讼请求。

如上海市宝山区人民法院在(2017)沪0113民初15971号案中认为:“从以上几点来看,被告在实际操作过程中,已经履行了相关义务。原告称其是受被告工作人员误导而购买的系争基金产品,因无相应证据证明,本院无法采信。原告作为一个具有完全民事行为能力且具备一定投资理财经验的成年人,其在购买系争基金产品时理应详细了解产品信息,亦应知晓投资具有风险,应当具备应对风险责任的能力。在基金产品亏损的情况下,原告要求赎回相关产品,由此造成的损失不应由被告承担。综上,原告要求被告赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。”

又如在(2017)浙01民终3237号案中,浙江省杭州市中级人民法院认为:“原审判决认定平安大华公司不存在违约行为,平安银行湖墅支行对阮麟书购买理财产品所造成的损失不存在过错,均无不当。”




五、举证责任

综合案例检索结果来看,投资者虽应对购买资产管理产品以及遭受损失的事实进行证明,但司法实践中举证责任已更多的被分配给了代销机构。无论法院认定投资者与代销机构之间是否存在法律关系以及存在何种法律关系,代销机构的适当推介义务和风险提示等义务均是毋庸置疑的。在各级人民法院的审判实践中,均认同代销机构对自身已履行相应义务负有举证责任,如果无法证明自身已履行相应义务,则将可能承担举证不能的不利后果。

如在(2018)京01民终8761号案中,北京市第一中级人民法院认为:“建行恩济支行在向王翔推介涉诉基金的过程中,存在明显不当推介行为和重大过错,违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务,建行恩济支行虽然予以否认,但未能提举有效证据证明王翔是在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定购买涉诉基金,故对于王翔基于购买涉诉基金遭受的损失,建行恩济支行应当承担损害赔偿责任。”

更重要的是,最新的《九民纪要》已对此类案件的举证责任作出明确规定:“在案件审理过程中,金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。”




六、赔偿范围

赔偿范围范围方面,在法院判决代销机构承担责任的相应案例中,本金亏损部分绝大多数法院均会支持,仅承担责任的比例会根据案件具体情况有所不同。但在利息方面,从判决书来看,各法院却有截然不同的认识。对于未亏损部分的本金对应的利息,各级人民法院均不会予以支持,如在(2018)浙0226民初8137号案中,宁海县人民法院就明确指出:“关于利息损失,原告主张的自产品购买至实际赎回日期间已赎回资金被占用期间按活期存款利率计算的利息损失28600元,缺乏依据,本院不予支持。”

但对于本金亏损部分对应的利息却没有达成统一的认识,不同的法院会作出不同的判决。有的法院认为利息属于可得利益和间接损失,按照中国人民银行同期活期存款利率主张利息应予支持;而有的法院则认为利息损失的主张不符合法律规定而不予支持。

但这一局面在最高人民法院公布《九民纪要》后将有所转变,根据《九民纪要》的规定,“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。”

此外,在投资者因代销机构的欺诈行为而购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动的,在合同载明预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的,或者以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定,可以将相应标准或者区间的上限作为计算利息损失的标准;同时,如果产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,则按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。




七、责任比例

关于代销机构承担责任的比例,根据个案的实际情况会有所差别。据笔者检索到的代销机构最终承担责任的案例,代销机构承担的最小责任比例为10%,最大为承担全部的本金损失,其中代销机构承担30%责任的结果相对其他责任比例数字出现的频率更高。

一般而言,在代销机构未履行的义务较多或者违约严重的情况下,承担的责任比例也相对较大。但这一原则也并非金科玉律,法官在具体承担责任的比例问题上也具有相当程度的自由裁量权。如在代销机构承担10%责任的(2016)浙0105民初5924号案中,被告浙江金观诚财富管理有限公司在销售产品过程中,其工作人员未取得基金从业资格证,且未要求投资者填写风险识别能力和承受能力调查问卷,在这两项义务未履行的情况下,杭州市拱墅区人民法院最终认为:“本院结合双方的意见,根据过错程度并兼顾公平合理原则,同时也考虑到投资基金行为受证券市场、基金管理人等多方面因素影响,还考虑到被告的上述违规行为并不存在意于促使原告投资发生损失的主观恶意,从而酌情确定双方的责任。原告对自身损失应承担90%的责任,被告承担10%的责任即赔偿102972.11元。”

而在代销机构承担全部本金损失的(2019)皖0221民初2524号案中,芜湖县人民法院认为“但县农行在推介案涉基金产品时,未能根据案涉基金产品的风险和成支龙的实际状况履行适当的告知说明义务,未能确保成支龙在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定,具有重大过错。相比较而言,成支龙疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此,为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任,提升金融消费者的信心,维护国家的金融安全和稳定,本院认定由县农行对成支龙的实际损失承担全部赔偿责任。”

更有甚者,有些法院在投资者损失金额尚未确定的情况下,直接推定投资者的损失。如湖南省长沙市中级人民法院在审理李忠良、张朵丘、张声平与中国银行股份有限公司浏阳支行合伙协议纠纷、财产损害赔偿纠纷系列案件时,由于投资者未能按约定期限实现投资本金及收益的回收,其损失已确定发生,但其损失的具体金额需要依据其与天津汉红公司之间的债权债务关系来确定,且投资者尚未穷尽救济途径向天津汉红公司主张权利以挽回损失,故从严格意义上来说本案损失金额并未确定。但为避免当事人的诉累,考虑到天津汉红公司及北京汉红中心的实际状况,法院直接推定投资者的损失数额为投资本金减去已经兑付的利息。

由此可见,人民法院对于代销机构承担责任比例问题的自由裁量权相对较大,即使案件的基本情况相同,在不同的法院审理的最终结果也可能有一定的差异,这与各地经济发展程度和投资者意识水平的差别可能存在一定的关联。




结  语

从《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的颁布,到相关配套细则的出台,再到《九民纪要》的通过,“卖者尽责、买者自负”已成为资管领域以及相关民商事审判实践中的重要指导原则。这一转变也意味着,代销机构作为金融产品销售者以及金融服务提供者,在销售金融产品以及提供金融服务的过程中,应当更加注重自身职责、义务的履行情况,规范自身经营行为,让金融消费者在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上自主作出决定,以防范业务风险,避免纠纷产生。

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孟庆君律师,北京德和衡律师事务所高级合伙人,基金、信托与资管业务中心总监,第十一届北京市律师协会并购重组法律事务专业委员会副主任,获得中央财经大学金融学院经济学硕士学位,擅长私募基金与资管、并购重组、争议解决等业务领域,2016年入选“朝阳区国际高端商务人才”。孟庆君律师自2001年开始执业,具有法律和金融复合背景,具备多年争议解决经验,多次在高院、最高院开庭、亦在贸仲、北仲、广仲等仲裁机构代理案件。争议解决集中在商事、金融类案件;非诉集中在基金与资管、并购重组等领域。

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刘冬梅,北京德和衡律师事务所实习律师,东北财经大学法律硕士。北京德和衡事务所基金与资管团队律师助理。

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