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吴乐芸、张志国:企业常见法律风险识别与防范(四)| 劳动用工法律风险篇

发布日期:2020-03-26

人力资源是影响企业发展的一个重要因素,在企业用工过程中,劳动合同签订、履行及解除的风险贯穿始终,影响劳动关系与企业管理的稳定。了解企业劳动用工风险,合理配置人力资源,有针对性地采取措施规避劳动用工风险、激发劳动者的工作积极性是企业管理的基础且必要的工作。新冠肺炎疫情期间,盒马鲜生的一纸公告掀起了“共享用工”的新用工模式,同时相关政策法规相应出台,企业用工风险及防控尤为突显。

一、招聘过程中的法律风险

(一)风险识别

1.录用条件的设置

录用条件是根据用人单位的人员甄选和录用规定,结合招聘工作岗位描述的要求,对拟任职劳动者的任职资格提出的要求。这些要求,既包括所聘岗位本身所要求的资质条件,也潜在包含了劳动者的身体健康状况、履职能力、个人品质、职业道德、合作精神等。“录用条件”是用人单位招聘员工的前提条件,在员工管理中具有重要的指引意义。但“录用条件”非用人单位主观臆断产生,必须具备实质内容,遵守相应的程序安排,把握相应时间节点等。用人单位因录用条件设置不清晰等原因导致的纠纷不胜枚举。

例如,在上派公司与王某劳动争议一案中,法院认为,用人单位在试用期与劳动者解除劳动合同,应当提供证据证明劳动者不符合录用条件。根据上派公司提交的附件一可见,该公司对于王某的考核分别列明了要点、权重及评分,但并未提交相应的评分依据,而仅以主管领导的判断作为评分依据存在一定的主观性和随意性,故上派公司依据评分结果判定王某不符合录用条件并以此为由解除劳动合同关系缺乏事实依据,应支付王某违法解除劳动合同赔偿金。

2.告知与说明义务

《劳动合同法》规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位不能利用自己的强势地位,故意隐瞒与岗位有关信息,侵害劳动者权益。

在王某与荔枝公司劳动争议一案中,法院认为,用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质是不一样的,用人单位如实告知义务是法定义务,不管劳动者是否提出告知有关情况的要求,用人单位必须如实履行告知义务。而对于劳动者而言,该义务是任意的,也就是说用人单位享有的权利,用人单位如果提出告知的权利,则劳动者负有如实告知的义务;如果用人单位不主张该权利,劳动者就没有必要告知。该义务性质不同,违反该义务的法律责任就有所不同。如果用人单位没有主动如实告知劳动者有关情况,用人单位的行为就有可能被认定为欺诈,劳动者就可以主张合同无效。如果用人单位没有向劳动者主张告知有关情况,则只能认定用人单位放弃了自己的权利,不能认定劳动者有欺诈行为。也就是说劳动者持虚假文凭应聘并不必然导致劳动合同无效。首先,需要明确学历对于用人单位判断劳动者是否能够符合特定岗位要求并决定录用该员工时,确实属于一个重要参考因素。本案中,荔枝公司未提供证据证明王某所持的虚假学历证书是荔枝公司决定录用的重要因素。其次,学历与能力并不等同,在判断劳动者是否存在欺诈的问题上,应当强化用人单位在此过程中应尽的注意义务,劳动者在就业简介上对自己的学历载明通常比较简单,用人单位对学历问题的审查相对比较便利,若用人单位自身不审查相关凭证而相信劳动者的自我陈述,此后不得以此为由主张劳动者欺诈。

3.双重劳动关系

双重劳动关系指同一劳动者在同一时期内,与两个不同的用人单位存在劳动关系,该劳动关系可能是劳动合同关系,也可能是事实劳动关系。现行法律并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法,在理论和司法实践中对是否应认可全日制用工条件下的“双重劳动关系”存在较大争议。

肯定说认为,《劳动合同法》第三十九条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第九十一条规定,“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”这说明,用人单位可以招用其他单位劳动者,可以建立双重劳动关系,只是给原单位造成损失的负有连带赔偿责任。

否定说认为,一个劳动者在一个时期内只能与一个用人单位建立劳动关系,通常将“双重劳动关系”中第一重以外的劳动关系作为劳务关系来处理。

例如,在(2015)浙民申字第1731号裁定书中,浙江高院认为,从《劳动合同法》第三十九条第(四)项、《劳动合同法》第九十一条的规定来看,现行法律并未禁止双重劳动关系。

但在(2017)宁民申552号裁定书中,宁夏高院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第八条虽未明确规定"无法定情形,劳动者不得同时与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系",但从我国劳动法的立法精神及司法解释的规定来看,除特定情况下双重劳动关系外,通常情况下,对双重劳动关系的合法、有效性持否定意见。在劳动者已经与一家用人单位建立劳动关系未解除的前体下,再与另一用人单位之间的用工关系应属劳务关系。

在(2017)黑民申2239号,黑龙江高院又认为,虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理”,在一定范围内认可了双重劳动关系的存在,但构成双重劳动关系的劳动者应是专指企业中停薪留职、未达到法定退休年龄的内退、下岗待岗以及企业经营性停产放长假这四类人员。

在当前理论和实践中对双重劳动关系的认定存在分歧的情况下,同时,双重劳动关系又存在着泄漏商业秘密、用人单位的连带赔偿责任、社会保险以及工伤赔偿责任等等法律风险,用人单位应当对此保持谨慎态度。

4.“退休返聘”人员

雇佣已经达到法定退休年龄的人员,企业用工中是一种并不少见的现象。一是退休返聘的对象工作经验、工作能力等都已经得到过验证,很多情况下是企业里的管理人员或核心技术人员或者具有特殊技能的人员;另一方面,相比劳动合同制人员,其雇佣成本大大降低。但是,使用退休返聘人员不仅涉及民法、合同法等问题,同时还涉及劳动法规方面的问题,理论与实践操作中亦存在些许争议,操作不慎,容易出现纠纷。

在劳动关系的认定上,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”该规定为认定已享受养老保险待遇或领取退休金的人员“返聘”的性质指明了方向,但对于达到退休年龄而未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员,被用人单位聘用是属于劳务关系还是劳动关系实践中还存在分歧。比如,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定,用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。上海市高院 2013 年发布的《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》规定,对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的,应严格按《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 三 )》(以下简称“司法解释三”)的规定,劳动者与用工单位发生争议,按劳务关系处理;对于虽已达到法定退休年龄,但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工,未按规定办理退休手续的,按劳动关系处理;对于已达到法定退休年龄,且用人单位与其已解除劳动关系,但因劳动者社会保险费缴费年限不够,不能享受养老保险待遇的,劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇,其再就业与用工单位发生争议的,按劳务关系处理。而究竟是认定劳务关系还是劳动关系,对于劳资双方的影响都不容小觑。

退休返聘人员的工伤认定问题,理论上有争议,司法实践中也没有统一的做法。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例问题的答复》最高人民法院认为“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”即,在聘用单位为退休人员缴纳工伤保险费用时,退休人员因工受伤可以向聘用单位主张工伤保险待遇;《广东省工伤保险条例》第六十五条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的,不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间,因工作原因受到人身伤害的,可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的,可以依法通过民事诉讼方式解决”。

(二)风险控制

1.重视录用条件及考核等内容的规范化设置

录用条件设置应当明确具体、具备客观评价标准,并不得违背国家强制性法律规定,不得包含就业歧视类的内容,不得发布虚假宣传类的招聘广告。同时,录用条件应当以劳动者能够明确获悉的方式告知劳动者,如在面试时明示,发给通知函等,并让劳动者书面签收。录用条件及考核标准应当规范、明确操作性强。

2.依法履行告知义务

对于法条中明确规定的几项工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等内容应当采用清晰明确的方式向劳动者告知,不得隐瞒,对于劳动者的进一步询问,用人单位应当进行说明。以书面形式确认劳动者已经知悉所告知的内容。用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

3.订立劳动合同前做好审查工作

企业应当严格进行入职审查,要求劳动者提供解除劳动关系的证明。在进行招录及面试时可以将是否与原单位解除劳动关系作为内容之一。其次,《劳动合同法》规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。因此,用人单位应当建立完善的规章制度,对出现该情况时解除劳动关系的程序作出明确规定,比如严重影响工作任务的标准及认定、提出改正的方式、改正的期限等等,以便在解除劳动合同时有所依据。最后,用人单位应当谨慎聘用具有双重劳动关系风险的劳动者。

4.加强退休返聘人员管理

一是充分了解本地关于退休返聘人员的管理规定,特别是涉及劳动关系认定、工伤保险处理等事项的规定,在充分了解的基础上制定管理制度;二是在聘用此类人员时做好审查工作,审查其年龄、是否已享受养老保险待遇或领取退休金;三是与退休返聘人员签订书面聘用协议,明确双方权利义务。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定,已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。四是依法缴纳工伤保险,《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》规定,达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。

二、用工管理中的风险

(一)风险识别

1.未签书面劳动合同

《劳动合同法》规定,建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。订立书面劳动合同不仅仅是对劳动者权益的保护,实际上也是对用人单位利益的一种保护。而实践中,不少用人单位不够重视书面劳动合同的订立,可能是因为所招岗位级别或工资较低而图省事不主动订立,也可能是存有可以随时解除劳动合同而不被追究责任的侥幸心理。但是实际上可以认定存在劳动关系的证据不仅仅是劳动合同,考勤记录、工资支付凭证、社保记录、工作证等等都是证明存在劳动关系的有力证据。并且,不订立书面劳动合同,用人单位还要承担相应的法律责任。《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2.试用期管理

试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在劳动合同中约定试用期,一方面可以维护用人单位的利益,为每个工作岗位找到合适的劳动者,试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度,给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间,避免用人单位遭受不必要的损失;另一方面可以维护新招收职工的利益,使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。

实践中,用人单位在试用期管理上较容易出现的风险:一是试用期期限不符合法律规定。《劳动合同法》规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。二是试用期内以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。用人单位以“不符合录用条件”为由解除试用期员工一要证明用人单位有明确的录用条件并且劳动者知悉以及劳动者确实不符合该条件,二要注意解除劳动合同的期间必须是在试用期届满前,避免因为内部审批等原因而于试用期届满后才以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

3.调岗调薪

调岗调薪是用人单位在管理劳动者过程中的一种常见行为。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十五条、第四十条的规定,可以看出用人单位对劳动者岗位、薪酬的调整有以下两种方式:一是平等自愿,双方协商一致后可以通过变更劳动合同的方式调岗调薪;二是因劳动者不能胜任岗位工作而调岗。

对合意变更的方式我们不作过多探讨,实践中较常出现的现象是上述第二种方式的调岗以及用人单位单方调岗调薪的情况。

“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位负有举证证明员工“不能胜任工作”的义务,若无法提供有效证据,将承担不利的法律后果。

用人单位单方调岗调薪的权利边界问题。《中华人民共和国劳动合同法》并未完全否认用人单位单方变更劳动合同。岗位调整与薪酬调整均是用人单位用工自主权的重要内容,如果完全否认用人单位根据实际情况调岗调薪,无异于否认用人单位的用工自主权。例如,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条就规定了:“用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持:(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(3)不具有侮辱性和惩罚性;(4)无其他违反法律法规的情形。”用人单位的调岗调薪行为是否合法,关键在于该行为是否必要,是否有充分依据,以及是否符合劳动合同订立时的目的。若用人单位单方变更工作岗位和薪酬并非对劳动者的合同目的产生较大不利影响,劳动者应当服从;若用人单位单方变更行为严重影响了劳动者的合同目的,则对劳动者不应产生约束力,该劳动者有权拒绝到变更后的工作地点提供劳动。

例如,在黄某与紫金矿业公司劳动争议一案中,法院认为紫金矿业公司将黄某的工作地点由福建变更至青海,属于劳动合同履行地点的重大变更,应与黄某协商。虽然双方当事人签订的《劳动合同书》中约定紫金矿业公司可根据工作需要安排、调整黄某的工作岗位和工作地点等与工作相关的内容,但是判断该条约定是否有效,用人单位调整工作地点的行为是否合法,关键还是要看用人单位调整工作地点是否会对原劳动合同的履行产生实质影响。紫金矿业公司以竞争上岗、末位淘汰的方式调整黄某的工作地点,将黄某从福建上杭调到西部青海工作,跨省的异地调动严重影响到黄某的夫妻生活以及对子女和老人的照顾,对黄某的身体健康和家庭生活、家庭关系造成实质性影响。紫金矿业公司调整黄某工作地点的行为已超过企业用工自主权的合理限度,应当与黄某协商。紫金矿业公司在未与黄某协商的情况下,单方通知黄某到青海工作,否则视为自动解除劳动关系。黄某未在指定时间内到指定地点工作后,紫金矿业公司停止发放黄某工资,其行为已构成违法,应当按经济补偿金标准的二倍支付黄某违法解除劳动合同的赔偿金。

4.用人单位“罚款权”的合法性争议

公司是否有权对劳动者进行罚款?在实务中有两种不同观点。一种观点认为,只要企业内部的规章制度通过民主程序制定并向劳动者公示或告知,就可以根据企业规章制度进行罚款,罚款后的工资数额不低于当地的最低工资标准即可。例如《江苏省工资支付条例》规定,劳动者违反用人单位依法制定的规章制度,用人单位可以扣除其当月部分工资,但扣除部分并不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十。《深圳市员工工资支付条例》第三十四条规定,用人单位按照依法制定的规章制度对员工进行的违纪经济处罚的可以从员工工资中扣减。;另外一种观点则认为,罚款是一种行政处罚权,实施罚款的主体只能是国家行政机构,企业无权对员工实施。《广东省劳动保障监察条例》的规定就不同于深圳市,其规定用人单位的规章制度规定了罚款内容,或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告。用人单位对劳动者实施罚款或者没有法律、法规依据扣减劳动者工资的,由人力资源社会保障行政部门责令限期改正;逾期未改正的,按照被罚款或者扣减工资的人数每人二千元以上五千元以下的标准处以罚款。

就目前来看,我国法律并未就企业罚款做出明确的全国性规定,但是在现实中对违纪员工罚款作为企业管理的一种制度确实广为存在,另一方面,不同地区出台的地方性法规也使得不同地区对于此类案件的执法口径并不相同。

(二)风险控制

1.依法订立书面劳动合同

用人单位在招录劳动者之后应当在一个月内主动与劳动者订立书面劳动合同。在劳动者没有明确表示订立书面劳动合同的意愿时,用人单位应当采取书面形式通知其订立书面劳动合同并保留通知的证据。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当及时书面通知劳动者终止劳动关系以规避风险。劳动合同期满而决定继续留用劳动者的,用人单位亦应当再行订立书面劳动合同。

2.完善试用期条款

用人单位应当在劳动合同中对试用期所涉及的条款作出清晰约定,特别是录用条件以及审核标准。此外,试用期的期限以及试用期工资亦应当符合法律规定。

3.制定合理的调岗调薪程序

尽量采取协商一致并且书面的形式与劳动者就调岗调薪进行明确约定。不进行歧视性的调岗调薪。以“不能胜任工作”为由进行调岗的,应当对判定标准作出明确规定。

4.谨慎设置“罚款”规定

鉴于当前对用人单位罚款权限尚未形成统一认识的情况,用人单位应当谨慎设置关于罚款的规章制度,并且应当了解本地关于该项内容的地方性规定。

三、解聘离职中的法律风险

根据《劳动合同法》的规定,除协商一致解除劳动合同外,用人单位依法可以主动解除劳动合同的情形还包括过失性辞退(即劳动者存在过错)、无过失性辞退、经济性裁员。用人单位违法解除劳动合同的,应当向劳动者支付赔偿金。

(一)风险识别

1.过失性辞退

过失性辞退包括:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因欺诈、胁迫等致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。 

实践中比较常见的风险点是:(1)录用条件不明确导致试用期内解除劳动合同没有依据;(2)用人单位规章制度不明确或者制定程序、内容不合法导致不能作为解除劳动合同的依据;(3)对于何为“严重违反”缺乏定义,没有规定“严重违反”的判定标准;(5)未约定明确的岗位职责导致对“严重失职”举证困难;(6)向“双重劳动关系”的劳动者提出改正时未能保留证据;等等。

例如,杨某工作时将选好的商品放进保鲜库等待下班购买,原本价值为18.9元的排骨过称为17.9元,相差金额为1元,百货公司得知后对杨某做辞退处理。法院认为,用人单位确实有权解聘严重违反规章制度的员工,但需有两个前提,一是该规章制度本身是合法的,二是劳动者违反规章制度的程度达到“严重程度”。百货公司的规章制度虽规定了“监守自盗”,但该用词模糊,对行为性质及数额等均未予以明确,杨某虽把排骨和骨髓夹带在一起过称为17.9元,但比实际价值18.9元仅少1元,金额差额不大,且百货公司并无证据证明杨某是否多次存在上述行为,因此认定杨某并没有达到严重违反单位规章制度的情形、百货公司系违法解除劳动合同。

2.无过失性辞退

无过失性辞退包括:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

实践中常见的风险点是:(1)不能胜任工作的证明责任以及用人单位未经过调岗即解除劳动合同;(2)无过失性辞退劳动者是未履行提前三十日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资以及经济补偿金的法定义务。(3)至于“客观情况发生重大变化”是指履行原劳动合同所必要的客观条件,因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。用人单位应当就上述情况承担举证责任。

例如,在某保险公司与刘某劳动合同纠纷一案中,保险公司以刘某2017年上半年考核结果及第三、四季度业绩未改善为由决定解除与刘某的劳动合同。法院认为,劳动者考核等次居于末位既不属于严重违反用人单位的规章制度,也不属于劳动者不能胜任工作岗位,即使考核等次居于末位不能胜任工作岗位,用人单位也不能直接解除劳动合同,而应对劳动者先进行岗位培训或调整工作岗位,只有劳动者经岗位培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的,提前30日书面通知本人或者额外支付一个月工资后才能解除合同。故该公司以刘某绩效考核不合格为由解除与刘某劳动合同违反法律规定。

3.经济性裁员

经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因,解雇多个劳动者的情形。《劳动合同法》对企业经济性裁员作出了明确的规定,包含裁员人数标准、裁员程序、裁员情形、优先留用人员等,并且规定应当给予经济补偿。而经济性裁员中的风险则包括用人单位裁员不符合法律规定的实体条件和程序条件。

例如,在百威公司与王某劳动争议一案中,百威公司以企业严重亏损,王某所在的物流部卸验岗位需要减员,此岗位外包给国顺公司为由,依据《劳动合同法》第四十一条单方解除与王某之间劳动合同,并向王某支付了经济补偿金。法院认为,百威公司虽主张解除与王某的劳动关系系经济性裁员,但其裁员前未履行向劳动部门的备案手续,其裁员也不符合法律规定的经济性裁员的条件,其与王某解除劳动合同亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的单位可以解除与劳动者之间的劳动合同的法定条件,故百威公司无正当理由解除与王某之间的劳动合同属于违法解除。

(二)风险控制

1.规章制度应当合法

用人单位制定规章制度直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项应当经过民主程序,即经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定并且公示或告知劳动者。可采用书面形式如告知函、制度文本等交劳动者签收。其次规章制度应当明确清晰,并制定明确的评定标准(如“何为严重违反”)及程序。

2.注意不得解除劳动合同的情形

用人单位在上述几种情形下都可以单方面解除劳动合同,但同时《劳动合同法》也对用人单位解除劳动合同作出了一些限制性规定,特殊情形下例如女性职工孕期、产期、哺乳期;职业病、工伤诊疗期;患病医疗期;本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等法律法规规定的其他情形,用人单位不可以单方面以无过失性辞退或经济性裁员的方式解除劳动合同。企业要做好入职及离职的职工健康检查以规避不能解除劳动合同的风险。

3.完善离职管理制度

在解除劳动合同前应当进行充分的违纪调查,查实解除劳动合同的事实基础并且掌握证据。其次,应当给予劳动者陈述、申辩、检讨或改正的机会,避免矛盾激化、节省人力资源成本。

4.履行解除劳动合同后的附随义务

双方劳动合同解除,企业应及时为员工出具解除或终止劳动合同的证明,并为员工办理档案和社保关系转移手续,用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。

四、疫情之下的“共享用工”

(一)风险识别

新冠肺炎疫情期间,盒马鲜生的一纸公告掀起了“共享用工”的讨论热潮,即盒马鲜生与云海肴、青年餐厅等餐饮企业合作,借调餐饮企业员工入驻盒马鲜生。这种合作模式一方面缓解了部分餐饮企业人力成本的巨大压力,另一方面缓解了电商平台的“用工荒”困境。所谓“共享用工”,即A企业因种种原因,目前有富余员工闲置,B企业能正常复工,但是员工短缺,在这种情况下A企业将富余闲置员工借给B企业工作。

人社部对于企业之间的“共享用工”模式也进行了回应,人社部表示,当前,一些缺工企业与尚未复工企业,不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系,原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益,并督促借调企业提供必要的劳动保护,合理安排劳动者工作时间和工作任务,保障劳动者身心健康。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。

这种用工模式下的主要问题是协议条款约定不明确,如对五险一金的费用承担、工伤处理等

(二)风险控制

该用工模式应当经双方企业与员工协商一致,签订三方协议,对工资发放、五险一金的费用承担、工伤问题的处理等作出明确约定。

五险一金方面,劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第74条规定,外借人员的社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳。因此,原用人单位应当履行未员工缴纳社会保险费用的责任,但是可以与借调企业约定费用的具体承担问题。

在工伤处理问题上,《工伤保险条例》第四十三条第三款规定:“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”即,出现工伤问题,应当由原用人单位承担相应责任,但是鉴于员工实质上在借调单位工作,为借调单位创造利益,若一律由原用人单位承担工伤保险责任对原用人单位来说确实有失公平,因此双方企业可以承担工伤保险责任后的补偿办法进行约定。

结  语

“人才是第一资源”,劳动者是企业运行发展的重要基础之一,而劳动用工管理又是企业管理中风险易发、多发点,企业应当予以重视。本文从劳动者的招录、管理、解除等方面分析了企业劳动用工管理中的常见风险点,希望对企业管理者有所帮助。

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吴乐芸,德衡律师集团合伙人,北京德和衡(深圳)律师事务所合伙人律师、副主任。吴乐芸律师曾长期就职于司法部门,并担任公职律师,拥有高级执法资格。执业经验丰富,拥有并购交易师资格、上市公司独立董事资格。擅长各类商事争议解决、金融、公司、经济犯罪、复杂刑民交叉等。

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张志国,北京德和衡(深圳)律师事务所律师助理。张志国律师助理曾担任政府法制部门法律顾问,负责规范性文件审核、合同审核、行政复议、行政诉讼等工作。在商事行政争议、合同争议等领域具备扎实的理论功底及一定的实践经验。

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质控人:陶光辉  公司业务中心副总监、企业合规专业委员会主任

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