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谢芳:疫情之下,开复工之前,发承包双方如何解决工期和工程造价问题?

发布日期:2020-03-18

作者按:自2020年1月23日10时起,武汉宣布封城之后,接下来浙江、广东、湖南、湖北、安徽、天津、北京、上海均先后启动重大突发公共卫生事件一级响应。截止2020年3月8日,世界卫生组织(WHO)发布报告,全球范围内共有102个国家发现新型冠状病毒确诊或疑似案例,其中确诊案例共计105586例。根据钟南山教授的建议,切断病毒传播的最好方式就是大家都宅在家里、不出门,可是冬天终究会过去,春天面带微笑已经在向我们走来,我们的国家、我们的社会、我们的各行各业终将恢复正常运行。那在建设工程施工领域,开复工之前,作为发承包人如何处理疫情期间的工期和工程造价问题,这是双方逃避不了且必须解决的问题。如何有理有据、公平合理的就此问题保护自身的合法权益,特撰写本文供发承包人参考。

一、新冠肺炎这一突发事件,将其从法律角度定性为不可抗力,法律人应该是可以达成共识

1、全国人大法工委的解释:2020年2月10日,在中国人大网“立法”栏目下有一篇报道“公众关心的疫情防控相关法律问题,法工委权威解答来了!”在文中的“问题5”中,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟回答:“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”

2、住建部的通知中直接认定:2020年2月26日,住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知建办市[2020]5号(以下简称“5号通知”)中第(五)条中明确说明,疫情防控导致工期延误,属于合同约定的不可抗力情形。

当然,从法律效力层级上说,目前并没有法律、司法解释对新冠肺炎疫情明确认定为不可抗力。根据笔者本人以“非典”疫情和不可抗力作为关键词进行案例检索的结果以及根据2003年北京市第二中级人民法院课题组曾发布研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》,该成果将非典疫情界定为《合同法》规定的“不可抗力事件”。因此,无论从法学理论角度还是从司法实践的认定,此次新冠肺炎疫情应界定为不可抗力,对于法律界来说,应该是可以达成共识的。

二、对不可抗力的法律规制(与发承包人直接关联)

1、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

2、2020年2月26日,住建部的5号通知是专门针对房屋建筑和市政基础设施工程领域的疫情防控、企业开复工的规定。在第二条第(五)项中规定,加强合同履约变更管理。疫情防控导致工期延误,属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理,根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用,由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价;因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本,发承包双方要加强协商沟通,按照合同约定的调价方法调整合同价款。地方各级住房和城乡建设主管部门要及时做好跟踪测算和指导工作。

3、2020年3月3日,北京市住建委印发的京建发〔2020〕55号《关于受新冠肺炎疫情影响工程造价和工期调整的指导意见》的通知(以下简称“55号通知”)。在55号通知中,明确了开工和复工的定义以及明确了工期顺延期间的计算方法。特别是对于停工期间损失费用以及承担方式问题,55号通知中明确载明的原则是:发承包双方应当按照合同有关不可抗力事件的约定,确定停工期间损失费用及其相应承担方式;合同对不可抗力事件没有约定或者约定不明的,发承包双方可参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10节有关不可抗力的规定处理。

由此可知,无论是从法律规定还是规范性文件的意见,对于发承包人来说,均要仔细审阅双方所签订的《建设工程施工合同》中关于不可抗力发生时,合同主体的法律责任承担是如何约定的;原则上,在不违反法律禁止性规定的情况下,法律不会干涉平等主体之间的意思自治内容。从笔者所检索的生效裁判文书中可以总结得出:当发承包双方针对不可抗力事件发生时,工期是否可以顺延、因不可抗力影响增加的各项工程费用是否可以要求另一方承担,审判机关的裁判规则并不是“一刀切”,而是根据具体案件中发承包双方合同约定的内容、各方实际履行合同的情况、疫情对项目影响的大小、合同签订的时间与疫情防控期间、导致工期延误发包人是否有责任等等因素综合审查而做出认定。

三、法律分析和相关建议

在建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)以下简称“示范文本”第二部分“通用合同条款”第17条对不可抗力的定义进行了详细的界定,并对不可抗力发生之后,合同一方当事人如何从程序上和实体上去操作,也给出了具体的规定。根据示范文本的规定并结合最高人民法院、地方中级人民法院对不可抗力期间工期和工程费用增加法院认为部分的法律分析,提出如下建议:

1、及时通知的义务:根据示范文本中第17.2条的规定,无论是发包人还是承包人,在疫情期间不能按照合同约定履行相应的义务,应立即书面通知另外一方当事人和监理人,在通知中应该详细载明不可抗力的情况和不能如约履行合同的情况。因为全国各地的疫情风险等级不一致,每个地区疫情期间也不尽相同,所以必须在通知上详细描述本地区的疫情期间和不能按照约定履行合同的情况。同时,关于及时通知义务的法律依据是《合同法》第一百一十八条对不可抗力的通知作出了明确规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”

2、不可抗力继续发生时,合同一方当事人应就不可抗力发生以及合同不能继续履行的情况,向合同另一方和监理人提交中间报告。在不可抗力发生后28天之内,合同一方向另一方发送最终报告和相关资料。疫情解除后,开工、复工前,双方就不可抗力发生期间的工期和工程造价最好协商达成补充协议,以免后期因此发生争议给双方带来诉累。

3、相关证据的留存:发生不可抗力之后,发承包人如果可以根据实际情况,友好协商工期顺延以及费用承担,倒是皆大欢喜,但是当双方协商不成,诉请法律保护时,主张不可抗力免除责任或者向对方索赔的一方当事人,就应该举证证明自己的主张。因此,不可抗力发生期间留存相关证据,就显得尤为重要。一方面是关于证明不可抗力发生的证据,有当地政府公布的关于防控疫情的文件、通知;一方向对方发送书面通知以及邮寄单据留存;另一方面就是导致工程造价变化方面的证据,例如本次新冠疫情防控措施费用、人工费、材料和机械价格受疫情影响造成材料(设备)、施工机械等价格异常波动、施工降效增加成本、其他费用等。根据2020年3月3日,北京市住建委的55号指导意见,这些费用发承包双方应当按照实际发生情况办理同期记录并签证,作为工程款的结算依据。

没有哪个冬天不会过去,没有哪个春天不会来临!截止今天,疫情防控虽然没有解除,但是在党的领导下,我们国家的这场防疫战争已经取得阶段性的胜利。我们坚信,我们最终会取得这次防控疫情战争的伟大胜利!

参阅案例:

1、最高人民法院  (2011)民申字第199号

2、最高人民法院  (2018)最高法民终380号

3、山东省青岛市中级人民法院 (2014)青民一终字第1069号

4、江苏省南京市中级人民法院 (2019)苏01民终6726号

5、上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民二(民)终字第2362号

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谢芳律师,北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,中国政法大学法学硕士,现任北京市律师协会建设工程委员会委员、中国节能协会(EMCA)节能产业委员会法律服务中心合作律师、北京多元调解发展促进会调解员。主要领域为建设与基础设施、民商事争议解决、涉公司类争议解决,具有十五年的律师从业经验,近年来一直专注在建设工程施工诉讼和非诉讼以及公司法领域的股权纠纷、公司决议撤销以及公司常年法律顾问业务领域内深耕、深挖。

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