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张贞生、迟海鸣、王明杰:“共享员工”模式下的法律和税务问题解读

发布日期:2020-03-15

新冠病毒来袭,疫情防控之下,传统的餐饮业、旅游业等线下经营行业被迫停业停产,面临着收入减少和现金流不足的困境;而线上交易等新零售行业的订单急剧增加,出现用工荒的现象。为解决部分企业用工闲置、而有一部分企业用工荒的困境,阿里巴巴旗下盒马鲜生提出了“共享员工”概念。“共享员工”模式下,餐饮企业西贝的员工被盒马“租用”;上海大众出行旗下运力的员工也投入盒马配送工作中;上海闵行区人社局开通“企业人力资源需求共享平台”,抗“疫”期间,企业可通过该平台发布急需用人需求,同时,企业也可上传闲置人力资源信息,由就业促进中心对职位、人数等信息统一调度匹配。本文就“共享员工”模式下的用工形式、法律风险及税务处理问题做简单分析。


一、共享员工几种形式

(一)借调关系:用工单位从出借单位借调员工以达到企业间“共享员工”

借调是经员工同意后,劳动者、借出单位与借入单位三方通过签订借调协议,在不改变隶属关系的情况下将劳动者于一定期间内,借调到另一用人单位,接受该单位的指示与管理而形成的一种用工模式。

该模式的法律关系主要是用工单位与出借单位之间的合同关系,鉴于“共享员工”模式下劳动关系、社会保险缴纳、工资支付、工伤待遇的复杂性,事后该种模式容易引起用工单位与出借单位之间以及员工之间的争议。对于集团公司来说,集团旗下的公司之间的管理具有一定的相似性,公司之间员工的借调的事情时有发生,员工借调形式大多已经形成了内部的规章制度或者处理惯例;在已形成规章制度和惯例的情况下,特殊时期人员的借调更多的是由单个或少数人员借调到大量人员借调的制度调整和适应。另外,因为集团公司性质的原因,集团公司旗下的用工单位和出借单位之间对于员工的劳动关系、社会保险缴纳、工资支付和工伤待遇等问题处理起来更便利、解决效果更好。借调关系下的“共享员工”模式多存在于集团公司旗下的公司之间。比如浙江横店集团,因新冠肺炎疫情原因导致横店集团旗下的横店影视城大量员工闲置,而集团旗下的横店东磁和得邦照明两家企业因大量外地员工未返程导致用工缺口较大;在该情况下,横店东磁和得邦照明向横店影视城借用员工用于支持公司复工生产。应当将该种模式区别于一般的劳务派遣,根据《劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位应当具备一定的资质,而如果企业不具备劳动派遣资质,则不能进行劳务派遣业务。

(二)合作关系:用工单位与“共享员工”签订协议,用工单位、用人单位和共享员工三方共同参与“共享模式”

经用工单位、“共享员工”的用人单位和“共享员工”三方协商同意,“共享员工”的劳动关系保留在原用人单位,为用工单位提供劳动,工资由用工单位发放。该模式下“共享员工”对是否参与其中具有一定的自主选择权。

盒马与西贝之间的“共享”模式应属于该合作模式;根据媒体报道,通过对“共享员工”的采访得知,从西贝到盒马工作的“共享员工”与盒马签订《劳务协议》,劳动报酬由盒马支付给西贝,然后由西贝向员工支付,而对于盒马与西贝之间是否签订协议尚不可知。鉴于“共享员工”的劳动关系仍保留在西贝,工资发放和社保缴纳事宜均在西贝处,而盒马应支付的劳动报酬经由西贝发放给员工,出于对工资发放、社保缴纳以及“共享员工”在盒马工作期间发生事故处理等问题的权利义务的明晰,盒马和西贝签订合同的可能性较大。

对于无关联关系的企业来说,该合作关系的“共享员工”模式更适宜。该模式下是否选择共享的最终决定权在于员工,由员工自己选择是否作为“共享员工”,这样既解决了员工在用人单位停产停业期间的收入问题,又有利于避免用人单位与员工就劳动关系、工资支付等发生劳动争议。另外这种模式下的用工单位和用人单位双方以平等的地位签订合同,对“共享员工”的劳动关系、工资支付、社保缴纳、工伤处理等问题明确各自的权利义务,以便确定后期可能发生的劳动争议的最终责任方;这样,用工单位解决了用工荒的困境,用人单位虽作为劳动争议法律上的责任方,但通过与用工单位签订合同的方式,将其作为用人单位法律上的工资支付、社保缴纳、工伤待遇等责任转嫁给用工单位。此模式有利于员工、用人单位和用工单位三方的利益分配。

(三)劳务关系:短期工模式

短期工模式下,用工单位直接邀请员工作为临时工加盟公司,由用工单位与员工之间形成劳务关系,员工通过与用工单位约定,由员工向用工者提供短期的劳动服务,用工单位依约向员工支付劳务报酬。

海信视像为了解决企业复工用工缺口,邀请餐饮、住宿、旅游等行业暂时“无班可上”的歇业员工以短期工方式加入海信,报名参与“共享员工”的人员需经过面试、体检、培训等环节后方可上岗。入职后,“共享员工”将与海信员工同工同酬。

短期工模式多是由用工单位直接与员工对接,在无用人单位的参与下,对于员工的劳动关系、工资支付、工伤等问题,在无明确约定的情况下,用人单位、用工单位和员工之间的争议发生的风险可能会更大些。

(四)非全日制用工

非全日制用工也是《劳动合同法》中规定的用工模式,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,而全日制用工的,应当订立书面劳动合同,非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工;终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿;而全日制用工的,双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同,用人单位解除或者终止劳动合同,应当依法支付经济补偿。

非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。用工单位支付非全日制用工的报酬应该按照“工资、薪金所得”预扣预缴个人所得税。


二、“共享员工”模式下

各方的法律风险和防范

“共享员工”模式对于员工来说,有了收入来源;对于出借员工的企业来说,分担了因停工带来的人力成本,减轻他们的疫后复工的压力;而对于急需用工的例如盒马生鲜这些企业来说,短时间急剧增加的用工缺口得到了补充,形成了大量劳动力供给;对于用户来说,满足了消费需求体验。“共享员工”模式可以使人才供给方用人成本得到分摊,缓解企业现金流压力,满足需求方短时间内的大量用工需求,解决人手紧缺问题,同时让那些闲置劳动力也能在疫情期间获得收入;对提高劳动就业率和资源利用率有直接贡献,提高了资源市场化配置的效率。但是“共享员工”是在新冠肺炎疫情防控这个特殊时期的产物,目前法律法规对该种模式尚未有明确的规定;在新冠肺炎疫情期间大家想到的和顾上的更多的是携手抗疫,待疫情结束后,“共享员工”模式下发生的争议又如何处理?我们仅就目前的法律法规对该模式下可能会产生的风险和防范进行分析:

(一)“共享员工”模式下可能的风险

1、员工面临的风险

借用形式和合作形式均征得了用人单位和用工单位的同意,这两种“共享员工”模式下,如员工的劳动权益未得到保障,其可以按照劳动关系去向用人单位主张,这两种模式对员工的风险较小;但是劳务关系模式下的“共享员工”系自己与用工单位签订协议,如果用人单位与用工单位未就员工的劳动权益的责任承担问题达成一致,则员工可能会面临违约或者被用人单位解聘风险以及工伤无法认定的风险。

如果员工待岗期间个人与用工企业签订劳务合同的话,员工与雇佣方仅是劳务关系,如果员工没有征得用人单位同意,当用人单位的通知复工时间和用工单位的劳务期间发生冲突,如果员工选择按照用人单位要求复工则对用工单位可能构成违约,如果员工选择继续留在用工单位提供劳务,则用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;……”要求解除与员工的劳动关系。

如果员工在提供劳务期间发生伤害事故,不能依劳务关系获得工伤认定,也不能依劳动关系从原单位获得工伤待遇,单位与员工易产生纠纷。“共享员工”在用工单位发生工伤后,由于并非在用人单位发生工伤事故,也并非为用人单位工作,可能会被社保部门以不符合“工作时间、工作地点、工作原因”而认定为事故伤害不属于工伤,上下班发生交通事故,更因不符合上下班交通路线而否认工伤。

2、用人单位的风险

合作关系模式下,用人单位、用工单位和员工三方签订协议共同参与其中,已经取得员工的同意,另外可以通过合同方式将作为用人单位应承担的工资支付、工伤待遇等责任转嫁给用工单位,用人单位承担的风险较小;劳务关系模式下因为是员工个人与用工单位签订劳务协议,该种模式下用人单位面临的风险很小。借调关系下主要系用人单位与用工单位签订协议将员工由用人单位借调到用工单位,员工不参与其中;该模式下,工资支付、社保缴纳、工伤待遇等责任仍然归于用人单位,如果用工单位怠于履行工资支付、社保缴纳和工伤待遇等义务,员工可以向用人单位主张。

3、用工单位的风险

借调关系和合作关系下,用工单位可以通过合同方式将员工社保缴纳、工伤认定以及工伤待遇支付的责任方约定清楚,这样同样可以避免用工单位的责任风险。但是劳务关系下,因为用工单位系与员工个人签订劳务协议,而用人单位不参与其中,对用工单位来说则可能会面临双重劳动关系界定的风险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”用工单位向员工自主招聘,并对员工进行面试、体检、培训等招用程序,虽然新冠肺炎疫情原因导致员工的劳动关系仍然保留在原用人单位,但是依据该司法解释,如果员工提起诉讼时应当按照劳动关系处理。在用工单位直接招用“共享员工”时,由于员工的原劳动合同尚未解除,且未征得原用人单位同意,若用工单位形成事实劳动关系对原用人单位造成损失的,应承担连带赔偿责任。

另外,该模式下用人单位不参与其中,如果员工在用工单位提供劳动期间受到人身伤害,按照既有的法律法规不应认定为工伤。虽然抗疫期间部分地区的人社部门鼓励甚至设立“共享员工”平台,以帮助企业解决用工荒和员工闲置等困境,但是在无明确法律法规规定的情况下,疫情结束后,“共享员工”模式作为疫情特殊时期的产物,劳务关系下,员工在用工单位期间受伤能否认定为工伤或者说应当社保基金支付的工伤待遇能否发放尚不可知。

(二)“共享员工”模式下的风险防范——签订合同

集团企业旗下公司之间的借用关系,应发生借用员工的企业和出借员工的企业在同一集团企业下统一管理,出借公司和借用公司之间的责任承担上可能会由既有的规章制度或者惯例来处理,或者由集团统一调配处理。而对于无关联关系企业之间的“共享员工”模式下,用工单位、用人单位和员工之间签订的协议,以及协议中对各方权利义务的明确至关重要。三方协议的签订也是将各方风险降为最低的一种保障。

企业在运用共享员工模式时,首先应该取得员工同意,其次同借入单位签署三方协议。协议明确因疫情特殊时期,借入单位借调人员,员工劳动关系仍然保留在原单位,借入单位负责员工的工资发放,定期将员工的社保、公积金成本支付原单位,由原单位代为缴纳。同时明确划分员工在此期间的管理、工伤等相关权利义务问题。需要明确原单位在此期间不收取任何人力成本费用。对于共享员工这种新型用工下,员工在新用工单位发生“工伤“的,相关部门能否认定为工伤尚不能够完全确定。为了能够有效转嫁风险,也可考虑是否为共享员工另行购买雇主责任险等商业保险。具体是否购买、购买保额多大的保险、保费由哪方主体支付,均应当在三方协议中予以约定。

三方协议需要明确约定合同性质、员工人数、用工期限、工作岗位、工作内容、岗位要求、劳动报酬及支付、员工管理、劳动保护、退出机制、保密事项等事项,明确双方法律风险与责任归属。

需求方企业应当遵守法律的强制性规定合法用工,要进行必要的岗前培训,注意员工身体、健康、能力等方面是否符合岗位要求。员工提供相应的劳动保护装备及劳动条件,在休息休假方面也应当遵守法律的强制性规定,加班的应支付加班费。


三、涉税问题

1、企业所得税如何扣除?

虽然供给方与员工存在劳动关系,但是根据《企业所得税法》规定,只有企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。因为供给方发放的工资薪金不是本企业发生的与收入有关的合理支出,供给方发放给员工的工资薪金应当不允许在其企业所得税前扣除。

用工需求方用工中未与共享员工签订劳动合同,《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定“企业发生的合理的工资薪金支出,准予扣除。工资薪金,是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬,包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资,以及与员工任职或者受雇有关的其他支出”。因为需求方在法律上与员工未建立劳动关系,向其支付的报酬不属于税法上所指的“工资薪金”,不符合工资薪金在税前扣除的条件,可能需要企业取得劳务费发票在税前扣除。

如果是个人为主体共享用工协议主体,建议用工需求企业凭借员工身份证明、共享员工协议等资料,向税务机关申请代开劳务费发票,以此作为税前扣除的凭据;如果是公司作为共享用工协议主体,则由公司向用工需求企业开具劳务费发票。特别提示,企业所得税扣除不同税务机关也可能会有不同口径,具体执行中也应咨询一下主管税务机关意见。

2、个人所得税及五险一金

用工需求方与员工之间的关系应该属于劳务关系,按照劳动报酬所得缴纳个税,用工一方,在支付劳务报酬时应代扣代缴个人所得税,次年3-6月这些员工需要办理汇算清缴,把劳务报酬并入综合所得中,计算需要缴纳的个税。

供给企业作为共享员工的扣缴义务人虽然可能实际由其发放“工资薪金所得”,但其对于工资发放仅是代收代付关系,不应当继续代扣代缴共享员工个人所得税。

在“共享员工”用工模式下,共享员工与供给企业仍存在劳动关系,相应的劳动用工风险仍由原工作单位承担,其仍应当继续为员工缴纳五险一金,用工企业向共享员工支付的劳动报酬应当包含社会保险的部分,并由员工所在的用人单位负责缴纳。供给企业与需求企业之间也可通过协议的方式对社保费用约定进行合理分担。

3、增值税

如果上述工资被认定为为劳务费,而非工资薪金。按照增值税相关规定,劳务报酬需要缴纳增值税。

如果是个人为共享员工主体则需要职工个人可以到税务机关代开征收率为3%的劳务费增值税普通发票,根据税务总局最新文件2020年3月1日至5月31日可以享受免税和1%征收率的税收优惠。如果是公司为主体,一般纳税人劳务费税率6%,小规模纳税人也享受前述税收优惠,公司按照劳务费纳税并开具发票。

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张贞生,山东德衡律师事务所高级联席合伙人、税法业务部主任,有13年的税务部门业务工作经历。长期在税务局政策法规、稽查、重点税源管理、纳税评估等部门工作,积累了丰富的税收征管及检查经验。熟悉税务部门管理及检查工作流程和方法。曾入选国家税务总局企业所得税人才库和省级税务机关业务能手。是多家大中型企业税收顾问,为多起并购交易、涉税风险应对事项提供专项服务。

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迟海鸣,山东德衡律师事务所联席合伙人、税法业务部副主任,注册税务师,曾供职于青岛市保税区国税局14年,主要从事增值税、企业所得税、国际税收等法律法规研究、执行及评估检查等工作,熟知税收政策执行及落地相关规则。曾入选国家税务总局国际税收非居民管理人才库及原青岛市国家税务局反避税人才库,多次参与总局立法调研和规范性文件修订工作,参与编写总局《“走出去”企业工作指南》,多次被上级税务机关抽调参与对房地产行业、税收优惠专项检查工作。

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王明杰,山东德衡律师事务所执业律师、中国注册会计师、注册税务师,多年的税务机关工作经历。长期在税务机关从事政策法规、税源管理、纳税服务工作,熟悉税务机关工作流程和方法。担任多个税务局常年法律顾问,为多家世界500强和国有企业提供财税+法律服务。拥有丰富的行政诉讼和涉税争议解决经验。

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