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刘章印、刘静、许亚健:新冠疫情对电影宣发合同履行的影响及建议

发布日期:2020-02-13



自湖北省武汉市发现多起新型冠状病毒感染的肺炎病例以来,全国范围内新冠疫情持续发酵。为控制疫情,国家卫健委发布《新型冠状病毒防控指南》,要求对公共场所进行防控,规定疾病流行地区公众应居家隔离,尽量减少前往公共场所,尤其避免前往人流密集和空气流通较差的地方。在疫情影响下,全国多家影院宣布春节暂停营业,进而导致票房收入受到极大影响。

猫眼专业版数据显示,2020年1月25日大年初一,全国电影票房仅收获181万元。而去年大年初一的票房则有14.58亿元,曾创造内地影史最高单日票房纪录。此次疫情让影视寒冬内现金流紧张的现象雪上加霜,而疫情发展对电影行业的影响将持续多久尚不可知,为电影项目的投资和执行增加诸多不确定性:大量合同面临变更或者解除的风险;并可能导致大量争议和纠纷;有些资金紧张的影院或者小型宣发公司甚至面临倒闭或者被合并的命运。本文以电影宣传发行业务为切入点,简要分析新冠肺炎疫情对电影宣发合同履行的影响,并提出建议,供相关行业人士参考。


一、电影宣发合同特点

无宣发不收益。一部影片能够获得高价值回报,除了其本身质量过硬外,很大程度上依赖强大的宣传发行环节。电影宣发包含宣传和发行两部分工作,其中电影宣传主要对接各类媒体,结合不同媒体特性提供相应的信息版本和内容,宣传影片的知名度、口碑度、话题性,分步骤求得覆盖面最大化,进而拉动消费欲望。电影发行解决的是如何把电影商品在宣传、营销过程的中后阶段,以性价比最好的方式“摆到货柜”(进入到电影院),尽可能占到最合适的位置,最合适的银幕,最合适的场次。

电影宣发合同的当事方主要由出品方(委托方)和宣发方(受托方)组成。电影出品方(即电影投资方)或电影版权方(或其授权方,即“甲方”)通常会与拥有行业资质的电影发行公司(即“乙方”)签署“电影宣传发行合同”(即使仅签署“电影发行合同”、“电影发行代理合同”等,但多包含全部或者部分电影宣传工作),授权电影发行公司作为电影发行方。电影发行方(“乙方”)获得发行授权后(通常可获得发行区域内的独家发行权),多将相关工作进一步分派给与之合作的电影宣传媒体和渠道负责该影片的宣传推广营销工作,或与拥有电影发行经验及资源的第三方公司(即“联合发行方”)签署联合发行合同,转委托后者负责部分发行工作。签署联合发行合同并不免除发行方对出品方的责任。

电影宣发合同的主要条款包括:影片信息、授权内容、相关费用、发行收益结算及支付(结算期、结算方式、收益支付)、双方权利与义务、物料交付及使用、保证、违约责任、保密、不可抗力、通知及送达、法律管辖及争议解决、其他等。其中“相关费用”及“发行收益结算及支付”往往是双方关注的焦点,“相关费用”是否设立最高限额,是否需要、以及如何由出品方审核确认。由出品方预付(或者实报实销),还是由发行方先行垫付,从票房回款中优先扣除。“发行收益结算及支付”条款明确具体结算程序、结算期、结算方式、收益支付,及出品方收到票房回款之后迟延支付发行费导致的违约金(“违约条款”)等。

二、新冠疫情在电影宣发合同

履行中的法律性质认定

本次新冠疫情对电影宣发带来重大影响,但其究竟是否属于不可抗力,还是情势变更,还存在较大的争议。实际上,认定重大疫情的法律性质只能根据具体案例个案判断,而无法抽象或笼统地揭示。

对于电影宣发合同而言,如果合同中明确定义“不可抗力”,且已将疫情归入“不可抗力”范围之内(参考条款:“本合同所指‘不可抗力’是指不可预见、不能避免并且不能克服的客观情况。该等客观情况包括但不限于地震、风暴、严重水灾或其他自然灾害、瘟疫、传染性疾病、战争、暴乱、敌对行动、公共骚乱等情况。”)。那么根据意思自治原则,主张新冠肺炎疫情构成不可抗力就有了合同依据,任何一方均可以主张新冠肺炎疫情构成不可抗力事件。

如果电影宣发合同中没有“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款,但未明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等属于“不可抗力”之列,在可以充分举证的情况下,合同当事方仍可依据相关法律规定主张新冠肺炎疫情(以及政府相关防控措施)构成不可抗力或者情势变更,区分二者的标准在于新冠肺炎疫情对履行电影宣发合同的影响程度:

1、如若宣发公司自身,或者其计划放映影片的影院因为新冠肺炎疫情影响(包括由此引发的资金链断裂)而不得不无限期歇业整顿,甚至倒闭、被合并,导致该合同实际上无法继续履行。再如电影宣发合同中锁定了影片必须于某个时段(比如春节档)上映,或者承诺一定限期内达到最低票房收入(保底承诺),但因为疫情导致这些合同目的无法实现。这些情况的严重程度并非继续履行是否会对一方“显失公平”的问题,也无法通过继续协商可以解决,这种情况宜认定为“不可抗力”。 

2、春节期间受疫情影响,多家影院的人流量大减,但并非所有影院都停业;同时,虽然多部新影片宣布撤出春节档,但并没有排除重新排期上映的计划,甚至尝试通过线上渠道推广也能获得收入。也就是说,疫情发生并未导致合同完全无法继续履行,但是票房收入却大大低于预期,可能会对出品方与发行方的合作模式、收入分成比例等造成重大影响(比如需要缩减或增加影片的宣发工作及对应的宣发费用,又如出品方或者发行方发现原宣发合同规定的发行代理费率不符合其利益,导致入不敷出等),双方可能会协商更改宣发合同的相关条款,如果合同当事方谈不拢或者实际上难以达成所谓“公平”方案,也可能会解除合同。这种情况宜认定为“情势变更”。

三、新冠疫情在电影宣发合同履行中被认定为不可抗力或情势变更的法律后果

1、认定为不可抗力的法律后果

1)当事方享有法定解除权

根据《合同法》第94条规定,在认定为不可抗力的情形下,由此导致合同目的不能实现的,当事方享有法定解除权。在宣发合同履行中遇到新冠肺炎疫情时,合同当事方想行使法定解约权需要证明:1)疫情应认定为“不可抗力”(根据宣发合同条款约定,或者结合疫情对合同的影响力分析疫情应当属于法律规定的不可抗力);2)疫情达到 “因不可抗力致使合同目的不能实现”的程度。比如原定于春节上映的某影片因新冠肺炎疫情临时撤档,如果其宣发合同中对档期进行了锁定,或者要求在一定期限内达到比较高的票房收入,现因疫情封锁时间过长而导致落空,宣发合同的任何一方均可通知对方解除合同。

2)当事方可主张免除全部或部分责任

根据《民法总则》第180条第一款和《合同法》第117条第一款规定,不可抗力属于法定免责事由。如果可以认定新冠肺炎疫情对宣发合同的履行构成不可抗力,当事方还须对不可抗力与宣发合同不能履行之间的因果关系进行举证,根据合同全部无法履行(因现实履行不能而完全退出电影宣发项目)、合同部分无法履行(比如约定缩减发行方的部分宣发工作,或者减少宣发代理费分成比例等)、合同无法如期履行(比如约定宣发工作以及分配票房收益的时间延后等)等不同情况,当事方可主张免除全部或部分责任。援引前文临时撤出春节档期电影的例子,其宣发合同解除之后,电影发行方可立即停止与影片相关的发行工作,而电影出品方也可免除后期向发行方支付票房收入的义务。双方核算该电影项目前期已经发生的费用开销,并协商如何承担相关费用事宜即可。

3)不可抗力适用之例外

《合同法》关于“不可抗力”的免责分为全部和部分免责两种方式,即根据“不可抗力”对合同履行的影响,在“不可抗力”影响的范围内免除责任,而非一概全部免责。如果损害的发生除“不可抗力”外,也有当事方自身的原因(比如发行方因自身工作疏忽导致了额外损失),那么当事方也应承担相应部分的责任,即部分免责。

此外,《合同法》第117条明确规定,当事方迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。比如合同约定的上映档期为疫情发生之前,但是因出品方或者发行方原因导致档期被推延,直至新冠肺炎疫情发生并加剧而不得撤档,影响了其票房收入。那么当事方已经延迟履行的,不能以“不可抗力”事件为由要求免除责任,而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。

2、认定为情势变更的法律后果

在认定为情势变更的情形下,一方当事方可以要求另一方就合同的内容重新协商;协商不成的,当事方可请求人民法院变更或者解除合同,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

1)当事方请求变更合同

情势变更发生后,一方当事方可以要求另一方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院变更合同,法院应按照公平的原则使合同恢复至合同签订时的履行环境或基础水平。比如因疫情原因导致电影无法按原计划时间上映,只要没有达到合同目的落空的程度(参见本章第一部分“认定为不可抗力的法律后果”的例子),合同当事方可协商电影延期上映,或者通过其他方式(比如线上渠道)继续推广。双方可以根据对票房收入进行重新评估,进而确定对双方更公平的发行方案、票房收入分配比例和支付时间等。

2)当事方请求解除合同

如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果,导致合同根本履行不能,则可以申请解除合同。

四、新冠疫情下电影宣发合同当事方的应对措施及相关建议

考虑到新冠肺炎疫情在全国传播趋势严峻,相关影响持续增强且暂无法预测何时可以消除,为降低电影宣发合同履行风险及减少不必要的损失,我们建议:

(1)合同当事方尽快梳理正在履行中及将要履行的电影宣发合同,以判断宣发合同的履行是否会受到此次疫情的影响。

对履行可能受到影响的电影宣发合同,合同当事方进一步审查合同中的“不可抗力”条款,如合同中是否包括“不可抗力”条款,“不可抗力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作为不可抗力的情形明确列明,相关条款是否明确排除了不可抗力条款的适用;如果宣发合同中有针对不可抗力或情势变更情形下的责任分担条款(比如前期已经发生的电影宣传发行费用应如何核算以及如何承担等问题),当事方可按照合同条款的约定进行责任分担。如果合同中没有相应的条款,建议电影宣发当事方协商签署补充协议,增加相应条款约定。

(2)倘若受到此次疫情影响,合同当事方已无法按照宣发合同约定及时履行义务,首先应采取适当措施减免损失的进一步扩大。

对电影出品方而言,应当立即与各投资方、电影审核机构等沟通,决定是否需要更改电影上映档期,同时以自身资源或者配合发行方寻求其他渠道的发行方式,拓展电影收入来源,尽量减少电影收入损失;对电影发行方而言,可立即暂停电影的宣发工作,尽快通知联合发行方、媒体以及影院,尽可能避免或减少产生更多宣发费用,等待电影出品方进一步指示。

(3)受到疫情影响的合同当事方应尽快向相对方发送书面函件或电子邮件(以宣发合同约定的联络方式为准)。

从实践角度来看,新冠疫情对电影发行方的影响较为直接,因为其负责的发行工作直接对接院线和影院,即疫情防控重点区域,所以一定程度上来说,发行方宜采取更加积极主动的态度,将疫情发展情况、政府隔离政策、发行工作开展情况及受到疫情的影响等及时向出品方报告,并提供必要的证明文件,向出品方请示下一步工作安排。

电影出品方一方面可对发行方的请示进行相应回复和指示,另一方面也可主动发函告知其因疫情影响采取的措施,比如决定更改电影的上映档期、告知预计恢复上映的档期,后期工作计划及相关费用结算等事宜。

(4)倘若合同当事方认为受到此次疫情影响,已经完全无法履行电影宣发合同的义务,或者延迟或部分履行合同义务不能实现合同目的,可以直接向合同相对方发出书面解除合同通知书。虽然本文用了较长篇幅论述不可抗力及情势变更的认定及法律后果,但是正如前文所言,实务中往往很难进行精准区分(有时候也不具有现实意义)。如果出现这种情形,受到这些事件影响的一方当事方可以决定究竟采取何种救济措施。

站在电影出品方的角度来看,如果考虑到疫情发展,认为没有必要继续开展影院方面的宣发工作,可以考虑援引不可抗力解除宣发合同,进而避免与发行方后期分成(为了不履行合同而免责);如果出品方认为影片只是延期上映,届时选择其他发行方会比较麻烦,也可以考虑以情势变更为由,优先变更协议(延期)继续与发行方合作。

作为电影发行方,如果基于对项目的风险及收益进行评估之后认为退出该电影宣发项目更有利,或者相关宣发工作未及开展此时退出可及时止损,可以考虑援引不可抗力解约;如果发行方对该项目前景看好,或者已经投入大量前期工作而不愿意退出,则可以考虑援引情势变更原则(为了优先协商条款变更而继续合作)。

当然,如果双方当事方因不同利益考虑,导致对适用不可抗力还是情势变更存在异议,则需要通过人民法院或仲裁机构进行裁定。


综上,结合电影宣发合同的实际履行情况,此次新冠疫情事件可能被认定为不可抗力或情势变更,合同当事人可根据宣发合同履行的具体受影响的程度以及需要实现的法律效果,主张构成不可抗力或情势变更以保护自身合法权益。同时,合同当事人应于疫情发生后积极采取措施减少损失,及时通知合同相对方,本着互谅互让原则协商后续合同履行事宜,共渡难关。


刘章印,德衡律师集团高级合伙人。刘章印律师自执业以来,一直专注于为各类企业在公司证券领域提供专业的法律服务,服务的客户领域包括数控机床、伺服设备、互联网金融、药品生产、物联网系统建设、网络游戏运营、自媒体、汽车等领域。提供的服务包括公司治理、品牌管理、股权架构设计、股份制改造、并购重组、私募融资、股权期权激励、风险防范等。

刘章印律师曾办理南光集团收购山东某能源、中兵投资收购北方导航股权、科融环境收购满国康洁股权、城投公司收购巢湖公交股权、北控水务收购渤海环境股权、晋商资本收购通化金马国有股权、泰山投资收购格兰特膜分离股权、太行医药集团收购中创互动、山钢收购华夏建龙矿业公司采矿权、创新发展收购中晟光电、国联集团收购北亚时代、威达集团收购济南一机床厂、君石投资收购百川与金瀚、城市之光园林设计股权收购、中石油收购系列加油站等项目;为威达股份、长久物流、汉缆股份、丰元化学、中衡设计等公司相关投资并购、争议解决等项目提供专业法律服务;办理嘉泰数控、北超伺服、德安股份、金点物联、中扬网络、伟恒科技、豫辰药业、指盟网络、速达科技等公司新三板资本市场挂牌项目;为北超伺服、金点物联、宝丽兴源、蜜蜂汇金等项目提供核心团队股权激励专项法律服务。

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刘静,北京德和衡律师事务所联席合伙人。刘静律师主要处理外商客户在华投资项目和涉外争议案件等相 关工作,同时也为国内公司提供常年法律顾问服务,涉及到投资管理、影视发行、制造等诸多行业。刘静律师的工作包括不限于审查和起草相关法律文件,进行法律法规调研,出具法律意见,答复客户的法律咨询,拟定和翻 译专业法律文件和交易文书,参与客户谈判等工作,其认真踏实的工作态度获得客户高度认可。产、物联网系统建设、网络游戏运营、自媒体、汽车等领域。提供的服务包括公司治理、品牌管理、股权架构设计、股份制改造、并购重组、私募融资、股权期权激励、风险防范等。

刘静律师曾办理美国某珠宝首饰公司在华投资业务, 协助其处理在香港以及中国大陆投资设立的公司及工厂所涉及的日常律事务,德国某品牌模具公司在华公司的日常法律事务,为某影视发行公司提供多年常年法律顾问服务;为加拿大BC省法院的某案件出具涉及中国法律问题的法律意见书,并通过远程视频会议系统以专家证人身份出庭作证;代理某英国贸易公司诉某中国物流公司的国际货物买卖合同纠纷案(中国国际经济贸易仲裁委员会)。

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