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李澜:从“水滴筹信任危机”论网络虚假公益众筹的刑法风险

发布日期:2019-12-26

11月30日,一段梨视频拍客拍摄的卧底“水滴筹”视频登上微博热搜。据报道,水滴筹在全国40座以上城市的医院派驻地推人员,他们自称“志愿者”,地毯式“扫楼”,逐个病房引导患者发起筹款。

11月30日下午,水滴筹官方回应,向公众道歉并表示会调查整改。

12月9日,鸽神“小声比比”结束了放鸽子之旅,为广大粉丝带来了一篇新炸弹文《水滴筹道歉6天后,我P的病历还能发起10万爱心捐款》

在小声比比的推文里,水滴筹、轻松筹等众筹平台目前存在如下状况(包括不限于):

1.对众筹发起人信息的审核粗糙甚至存有空白。

2.在平台审核未全部通过的情况下,发起人依然可以转发链接指朋友圈进行众筹;

3.众筹捐款项目和保险捆绑,甚至利用用户习惯设置保险购买界面,误导用户购买保险;

4.设置加速筹款任务,分享官方筹款攻略,鼓励筹款人转发朋友圈。

那么,上述行为有什么样的刑事法律风险呢?

注:本文中的二级标题如“诈骗”“非法集资”不一定对应刑法上的罪名,也不是对行为最终定性的结论,而是行为“可能涉及诈骗、非法集资”,具体分析尚需看正文和最终结论。

一、虚假公益众筹发起人

(一)诈骗

如果公益众筹发起人并不具有真实的筹款目的(如急需医疗费等),那么他的行为就是骗捐行为。

骗捐行为分为两种:

一种是虚构事实,制作虚假证明等手段骗取善款的行为;

另一种则是虽然受助者病情和证明属实,但自身及家庭富裕,完全可以不需要依靠外界救助却隐瞒背景真相而得到救助的行为。

在社会通俗观念中,依靠水滴筹平台求取外界的公益援助的,都是因为受助者一方及家庭由于大病治疗已经付出大笔医疗费用,以致家庭负担沉重、迫不得已而为之。而在第二种情形下,受助人完全可以自救,也不至于“大病致贫”,其企图通过外界救助“不劳而获”的行为,亦是一种欺骗。

对骗捐行为,我们每一个人都有的朴素的法意识会告诉我们,此人是个骗子,他的行为可能是诈骗。

Bingo!在这种简单情况下,大家的朴素的法意识基本不会错,公益众筹发起人若虚构事实、隐瞒真相,发起虚假公益众筹,且获得众筹款额较大(一般最低为3000元)的,构成刑法上的诈骗罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条【诈骗罪】  诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

但需要提示的是,对于骗捐的第二种行为,目前没有司法实践将其认定为诈骗罪,但11月初,北京市朝阳区法院认定,筹款人隐瞒名下财产和其他社会救助情况,将筹集善款挪为他用,构成违约,判令筹款人全额返还筹款并支付相应利息。据悉,这是全国首例网络个人大病救助纠纷在司法上作出的判决。

(二)非法集资

近几年P2P平台屡屡爆雷,大家应该对“非法集资”四个字耳熟能详。集资,顾名思义,就是把资金汇集起来,是融通资金的方式之一。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发〔1999〕41号)非法集资是指“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”。

人们常说的“非法集资”,对应到刑法上被分为两个罪名,一个是“非法吸收公众存款罪”,一个是“集资诈骗罪”。(注意:没有“非法集资罪”!)

行为首先得是被银发〔1999〕41号界定为非法集资的行为,才能在符合其他构成要件时构成非法吸收公众存款罪或是集资诈骗罪。根据银发〔1999〕41号,非法集资行为具有以下特点:

1.未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资;

2.承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;

3.向社会不特定对象即社会公众筹集资金;

4.以合法形式掩盖其非法集资的性质。

法律理论界将非法集资行为之特点总结为四点:“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”

目前,有人在撰写论文时认为,虚假网络公益众筹行为可能构成集资诈骗罪。“网络公益众筹在表面上看来,就是以一个公益名头将社会公众的钱款集资起来,统一进行运用,如果众筹发起人假借公益名义,骗取公众的钱款,可能就是属于刑法所规定的非法集资行为,触犯集资诈骗罪。”(——参见郭田田:《虚假网络公益众筹的刑法规制》,载《法制博览》2019年04月(中),第20-21页)

以上观点是否正确呢?

笔者认为上述观点错误。

首先,非法集资行为的一大重要特点是“利诱性”,即“承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式”。很明显,虽然网络公益众筹是“众筹”,但它和股权众筹等其他众筹的显著区别是:并未承诺还本付息,不具有利诱性。网络公益众筹的参与者之身份属于“捐赠人”,而非“投资人”,二者具有本质区别。

其次,刑法上之所以规定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,其在保护公私财产的同时,更关注的是“国家金融管理秩序”。举个例子,P2P平台若有“自融”“资金池”的问题,则可能变成国家金融监管体系之外的“小银行”,固然会“扰乱国家金融管理秩序”。但很明显的是,即便在水滴筹、轻松筹、爱心筹等网络公益众筹平台上发布虚假众筹信息,即便表面上“钱被聚集起来了”,但这样的行为和“国家金融管理秩序”没有关系,它侵犯的是每个捐赠人的财产权。

综上,发起人发布虚假网络公益众筹行为,不属于非法集资行为,不能构成刑法上的非法吸收公众存款罪或是集资诈骗罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条  【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百九十二条  【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

二、公益众筹平台方

众筹发起人发布虚假的公益众筹信息,可能构成诈骗罪。那么,水滴筹、轻松筹这样的平台是否也有刑事法律风险呢?

(一)非法集资

上文我们分析了,对众筹发起人而言,其行为不属于非法集资行为,不能构成非法吸收公众存款罪或是集资诈骗罪。

但是主体换成平台就不一样了。

根据新华网记者的调查,“轻松筹”官网显示,截至目前,“轻松筹”已累计帮助253万个家庭,筹款超过255亿元。有业内人士表示,在捐助人的捐款未被受助人提现前,这些款项形成了“资金池”。“轻松筹”电话客服告诉记者,受助人的项目募集时间最长为30天,如需提前提现,需受助人提交相关证明材料,平台会在48小时审核通过后,再向合作银行发起提现请求。

也就是说,现在某些网络公益众筹平台存在沉淀“资金池”问题。对这些规模庞大的“资金池”,目前平台对其管理使用不透明,我们无从得知这些钱款的去向。

巨大的资金池在管理不透明、流向不明确的情况下,平台的刑事法律风险将大大升高。如果平台将资金池内的资金用以融资(如发行一些理财产品等),则这样的行为是触犯到了刑法的红线的,很可能构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

(二)职务犯罪

理论上,网络公益众筹平台应当是中立的、为受助人和捐助人提供平台和信息服务的、不应该和资金有关联的。但现在有“资金池”沉淀,除了会引发非法集资类之风险外,职务犯罪的风险也会对应升高。若平台方的工作人员利用职务便利,将资金池内的财物占为己有或挪作他用,可能涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪。

【相关法条】

第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

(三)平台审查、监管不力的相关问题

网络公益众筹平台,应当负有审查受助人个人信息、就诊病历、收入情况、家庭财务状况等信息的义务。目前,被众人诟病的众筹平台推卸责任、让“发起人自己审查自己”的条款,其实来源于2016年民政部等四部委发布的《公开募捐平台服务管理办法》第十条:

“个人为了解决自己或者家庭的困难,通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时,广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示,告知其信息不属于慈善公开募捐信息,真实性由信息发布个人负责。”

上述条文成为了网络众筹平台推卸审查责任的借口。且该条仅规定了网络众筹平台的提示义务,并没有规定实质审查义务,为虚假众筹者也提供了可乘之机。

但上述条文真的能为网络众筹平台免责吗?

No!

《中华人民共和国刑法修正案(九)》加大了对网络犯罪的惩处力度,新增了三个亮眼罪名:拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。今年下半年,针对上述三条罪名,最高法出台了司法解释。

【相关条文】

第二百八十六条 之一 【拒不履行信息网络安全管理义务罪】网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

(一)致使违法信息大量传播的;

(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;

(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;

(四)有其他严重情节的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二百八十七条 之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;

(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二百八十七条 之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

虽然《公开募捐平台服务管理办法》没有规定网络众筹平台的实质审查义务,但是,《中华人民共和国网络安全法》规定:

“第四十六条  任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责,不得设立用于实施诈骗,传授犯罪方法,制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,不得利用网络发布涉及实施诈骗,制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息。

第四十七条  网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”

根据上述规定,作为网络服务提供者(《网络安全法》界定的“网络运营者”之一)的公益众筹平台,负有对平台内用户信息的审查义务,若对诈捐行为睁一只眼闭一只眼,是不能以“居间中立”“技术中立”等为借口逃避责任的,除了行政处罚之外,甚至可能构成上述三罪。

尤其是“帮助信息网络犯罪活动罪”,如果对这个罪名不熟悉没关系,快播案你一定知道。关键是,如何认定平台对诈捐行为“明知”呢?司法解释第十一条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的……”因此,如果网络众筹平台在这波“信任危机”后,还不彻底整改、不落实严格审查义务,是难辞其咎的。

【结论】

一、对虚假众筹信息的发起人而言:

1.其诈捐行为可能构成诈骗罪;

2.其行为不属于非法集资,不能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪;

二、对网络公益众筹平台方而言:

1.对其规模庞大、管理不明的“资金池”:平台方若不当处理资金池内的资金,其刑事法律风险将极大升高,尤其是如果平台方将资金池内的资金用以融资(如发行理财产品等)时,属非法集资行为,可能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪;平台工作人员若将资金占为己有或挪为他用,可能构成职务侵占罪或挪用资金罪;

2.若不严格审查用户信息,任由诈捐信息在平台上传播,甚至接到举报、整改要求依旧无动于衷,平台方可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪或是帮助信息网络犯罪活动罪。

三、最后,笔者还是在此呼吁,希冀尽快出台相关法律法规,明确网络公益众筹平台的审查义务以及加强对其监管力度,让每一份捐出去的爱心都不会心碎。

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李澜,北京德和衡律师事务所争议解决团队,北京大学刑法学硕士,曾在检察院、律所实习。

质控人:徐红亮 争议解决业务中心副总监、刑事专业委员会主任

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