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陈震:是否应该将“独创性”高低作为著作权侵权的判赔依据?

发布日期:2019-09-16

“独创性”是《著作权法》中一个重要概念,又被称为“可版权性”因素:一个“作品”要想成为《著作权法》保护的对象,必须具有某种“独创性”。所谓的“独创性”又称为“原创性”,主要是指创作者自己是作品的直接来源,作品系其独立创作,而并非抄袭自其他人。《著作权法》给予保护的主要是表达上的独创,至于思想上是否构成独创则在所不问。



一、《著作权法》对“独创性”高度的要求


作品的独创性必须达到什么程度才可以成为作品而得到保护。英美法系采用所谓的“额头出汗”的标准:“作者必须证明有足够的劳动、技巧和判断被投入到作品创作中”,比如某人费尽心思收集的某个区域的电话号码,也可以主张版权的保护;欧盟国家则要求作品“反映作者的个性的智力创造”,作品至少要有“一枚小硬币的厚度”的创造高度;我国法律没有明确对于作品独创性的要求,但根据其对作品的定义和司法机关的态度,还是需要体现出一定高度的独创性的。


因为各国对于作品“独创性”的标准不同,某些在我们看来完全没有独创性的作品,比如拍下某国的旗帜、货币的照片在有些国家(比如美国)可以给予保护,但在我国则基于其缺乏独创性而拒绝保护。依据加入的相关国际公约,我国承诺对符合条件的外国作品给予最低保护和国民待遇原则,按照这一原则,依据《著作权法》对不符合独创性要求的作品(比如货币的照片)排除保护是完全符合公约的规定。


独创性维度实际上解决的仅仅是创作物能否获得“作品”资格,进而获得版权保护的问题,除此之外无他。作品的独创性判断主要包含两个方面的意义:一是通过独创性的判断将作品从纯粹的体力劳动中区分出来,二是将作品从现有作品的界限中区分出来;前者要求只有具有独创性的创作物才算得上是作品,否则只能是“制品”,后者要求与现有作品相比必须包含独创性的元素,这样才构成新作品,获得独立保护的资格;前者解决的是“创作”的问题,作品必须是某种创作行为的产物,是创作者借助某种形式达成对思想、感情的外在表达而不是单纯的体力劳动;后者解决的是作品差异问题,创作行为与在先的其他作品在表达上拥有足够的差异,能够体现出某种独特性。



二、著作财产权侵权的司法判赔原则


那么在著作财产权被侵害时,权利人起诉到人民法院,法院依据什么原则确定赔偿数额呢?在我国的民法体系中,著作财产权作为一种民事权利,其损害赔偿是以弥补权利人的损失为目的,故这种赔偿也称为补偿性赔偿,其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则,全部赔偿之后果即为填平:填平意味着将受害的损失全面填补,权利人损失多少,侵权人赔偿多少,使权利人在经济上不受损失。在版权侵权赔偿案件审判中,依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24~26条规定,主要有三种方式:一是权利人的损失,二是侵权人获利,三是法院依法酌定,同时对于原告合理的维权费用也可以支持。权利人的损失和侵权人的获利依据《民事诉讼法》需要由原告提供证据加以佐证,但是由于著作权作为一种无形财产权,经常是附着在其他有形财产上进行交易,很难确定实际损失和侵权人的侵权收益;在司法实践中,也难以获得有效的证据以确定权利人的损失,因为收益减少并不一定是仅仅因为侵权行为所致,或者是在一定时期并不会发生收益减少的效果。在这种情况下,法官比较喜欢行使酌定权,凭借自己的良知和认识确定最终的判赔数额。据统计,目前人民法院审理的著作权侵权案件中95%以上均是适用法定赔偿,由法官综合考虑各方面的因素予以酌定。


问题在于,采用酌定赔偿时哪些因素是法官应该予以考量对象?广州互联网法院(2019)粤0192民初355~356号《民事判决书》提供的理由是:1.独创性;2.侵权情节;3.作品的市场价值;3.维权合理费用。将独创性因素放到第一位,优先考虑,而且两案为同一合议庭、判决理由完全相同,均认为涉案两个作品的独创性较低,判决的数额都较低。那么将作品的独创性作为判赔的首要依据是否合理呢?


《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定,“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。可以看出,司法解释中,主要是从作品的实际损失的角度来确定判赔应该考虑的因素:作品的类型决定着作品的市场价值,比如电影作品与摄影作品其价值差异巨大;合理使用费实际上是比照经由合法授权,权利人可以获得的收益,这可以当成是权利人的实际损失;侵权行为的性质既与权利人的损失相关,也与侵权人的获利相关,将作品作为商品的包装或广告等间接性的使用方式与将作品直接作为商品进行销售,其性质完全不同;侵权的后果也是与权利人的损失密切相关,比如在电影档期盗播电影,显然会给权利人带来更为严重损失。除此之外,法官是否应当将“独创性”作为确定赔偿数额的依据呢?《安徽省高级人民法院关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》《湖南省高级人民法院关于审理涉及网络的著作权侵权案件若干问题的指导意见》均将“作品的独创性程度”明确作为确定赔偿数额的可以考虑的因素,尽管上述指导意见并非我国的法律渊源,仅供法院在处理相关案件时参考,并不具有强制执行的效力,但可以看出将作品独创性程度作为判赔依据的做法,在司法界颇具代表性。



三、“独创性”与作品的价值的关系


那么,如何看待作品独创性在侵权案件中确定赔偿的地位呢?主要需要考察的是独创性与作品的价值呈现何种关系。


A.作品的独创性与作品艺术价值的关系


作品的“独创性”与作品的“艺术性”是两个不同维度的判断依据,作品的独创性并不等于作品的艺术性。独创性的判断标准主要用来判定作品是否为作者独立创作、新作品与既有作品的差异性程度:如果系作者独立创作形成的作品法律应该给予保护,而利用既有作品进行的新创作,只有两者的差异性达到一定的程度才会予以保护。作品的艺术性主要是考察作品的审美价值,审美价值较高的作品其艺术价值亦较高,但作品审美价值与多种因素有关,主要是与欣赏者的主观态度密切相关,其价值规律可以作为研究的对象但总体上难以量化,艺术理论研究者总结的规律通常难以应用在对某一特定对象的判断上。独创性与作品的艺术价值没有“正相关”的关系,独创性程度高的作品并不意味着其艺术价值更高,许多优秀的艺术作品均是在他人创作的基础上加以适当创新而形成的,某些随心所欲的涂鸦,单纯从版权法的角度看其独创性程度很高——完全没有抄袭在先作品,但其艺术性则很低。当然也不能否认,有时候包含独创性因素更多的作品,其艺术价值更高,但不能据此推断出所有独创性程度高的作品其艺术价值愈高,实际情形却常常相反。所以,从独创性角度寻找作品的艺术价值无异于缘木求鱼。


另一方面,审美价值高的作品,也并不一定具有较高的市场价值,比如有些阳春白雪类的作品,尽管艺术性较高,但未必会有良好的市场表现;反而是一些切合大众趣味的“庸俗”之作,能够收获更高的市场价值。从艺术价值来判断作品的市场价值是危险的,艺术修养参差不齐的法官群体面对作品的艺术价值将会无所适从,其完全出于主观性的判断将可能损害艺术的健康发展。故此说,从艺术价值上去确定侵权损害的赔偿标准显然是错误的。


B.作品的独创性与作品市场价值的关系


独创性高低与作品的艺术价值高低没有相对应的关系,从独创性的角度来确定作品的市场价值也是行不通的,因为作品的独创性高低与作品的市场价值也不具有“正相关”或“负相关”的关系。


作品的市场价值与多种因素相关,比如作品的稀缺程度、同类作品的供给状况、创作者的声誉和地位、一定时期内社会审美趣味的特点、社会传播和作品营销方式、作品内容与社会心理的契合程度、作品所承载思想的创造性等均会影响作品的受欢迎程度,进而影响到作品市场价值,主要体现在版权许可和版权转让价格的波动。名气较大的作家新作出版比起初出茅庐作者的作品市场价值更高;热映档期的电影作品比起几十年前的老电影作品价值显然不同;做了很多广告推广的作品与默默无闻的作品的价值通常也存在较大差异……有时候,人民法院在确定判赔数额时还会考虑作品创作的难易程度和作品创作的成本等因素。当然创作难度大、创作成本高也并不意味着作品的独创性更高,反之亦然。


之所以说独创性与市场价值关系不大,是因为独创性在于创作者在作品中表达的独特性,体现为与现有作品的差异,这种差异既可能是“优化”的差异,也可能是“劣化”的差异,前者或许会体现为市场价值的提高,而后者可能体现为市场价值的降低——或者干脆相反。


综上所述,将“作品独创性”作为确定侵权损害赔偿的标准,违背了文化产品的市场规律,独创性程度高的既不意味着其艺术价值更高,也不意味着其市场价值更高。对于独创性程度高的作品判决赔偿数额更高,既不符合法律所追求的 “损失填平”原则,也无法达到“奖掖创作”的效果。



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陈震律师,现为北京德和衡(广州)律师事务所分所合伙人、党支部书记、知识产权业务团队负责人,文学、法学硕士学位,知识产权业务专家,广东省人大常委会立法咨询专家,长期担任广州市律师协会知识产权业务委员会、版权业务委员会委员。


陈震律师专业从事知识产权咨询和诉讼工作十余年,其代理的知识产权案件多次被评为广州市中级人民法院年度十大知识产权案件,其领导的专业律师团队每年知识产权的案件数量在广东地区名列前茅,具有深远的社会影响。

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