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史东海、杜鹏、赵天格:这些年走向监狱的平行进口车商——平行进口汽车行业走私犯罪判决分析

发布日期:2019-09-09
平行进口汽车,是指未经汽车品牌厂商授权,贸易商从海外市场购买,并引入中国市场进行销售的汽车。因其进口活动与品牌商授权的进口活动平行开展,故称为平行进口。由于进口地不同,可分为“美规车”、“加规车”“欧规车”“中东版车”“墨西哥版车”等,以区别于授权渠道进口销售的“中规车”。 

近期,一篇题为“所有美规车商都在通往监狱的路上”的文章在平行进口汽车业内引起强烈反响。作为专攻走私犯罪辩护的专业团队,北京德和衡律师事务所海关与国际贸易团队近几年持续关注平行进口车行业的海关监管合规问题,并为大连、天津、青岛、宁波等多地多宗涉嫌平行进口汽车走私案件当事人提供辩护,曾取得过一个涉案车企所有涉案人员全都不批捕的辩护效果,也曾为一个涉嫌偷逃税款近2000万元的涉案车企主要负责人通过精准辩护,争取到只有五年的最低刑期。


伴随平行车一路走来,我们深感,“都在通往监狱的路上”绝非危言耸听。经搜索“中国文书裁判网”,自2014年中国平行进口行业正式起步以来,共有大连、天津、北京、上海、广州等地22家车企、24名从业人员因走私被判处刑罚,更有多地多家车企正在接受走私犯罪刑事调查。前车已覆,后车还要赶路,又该从这些惨痛教训中吸取什么?唯有对法律的真心敬畏和准确认知。下面我们将结合公开判决,系统梳理平行车行业走私犯罪法律问题。


数据来源:中国裁判文书网

数据搜索时间段:2014年以来

搜索案由:走私普通货物罪

搜索键词:平行进口汽车

分析样本:13份公开判决


一、平行进口车走私犯罪的量刑分析


(一)量刑规定


走私平行进口汽车通常会涉嫌犯走私普通货物罪。该罪客观上表现为违反海关法律法规、逃避海关监管、偷逃应纳税款,主观上必须为故意。刑罚主要以偷逃应缴税额为基准。


单位最高可处偷逃应缴税款的5倍罚金,个人犯罪最高可处无期徒刑,单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,最高可处15年有期徒刑。


(二)判决中的量刑情况


就13份公开判决来看,均为单犯罪,对单位以及直接负责的主管人员、其他直接责任人员均处以刑罚。其中,企业最高判处罚金5000万元,判处罚金1000万以上的共6家企业。个人受到的刑罚最高为有期徒刑13年,判处有期徒刑10年以上的共2人,均为公司负责人。判处有期徒刑3年以上10年以下的共3人。


量刑上看,走私普通货物罪属于重罪,尤其对于平行进口汽车行业,由于进口的大部分为豪华汽车,价格高,且汽车进口税率高,一旦涉嫌走私,偷逃税款往往很容易超出500万这个层级,如果没有其他可从轻或者减轻的量刑情节,会导致10年以上的重刑。


(三)判决前的羁押情况


除了最终判处刑罚,由于此类案件案值大、案情复杂,案件办理时间长,从被拘留到最终判决,涉案人员还有可能受到长时间的羁押。笔者统计的13份判决中有6起案件的涉案人员在判决前受到了刑事拘留或逮捕的强制措施,7起案件的涉案人员被取保候审或监视居住。其中笔者就被刑拘或批捕而受到羁押的涉案情况进行了统计,具体如下表:


案件审理判决前,涉案人员被羁押面临着的不仅是身体上的痛苦,更是等待判决结果的心理上的煎熬。从上表可以看到,判决前的羁押时间多数在一年半到两年半左右。而且被羁押的多数为企业负责人,在其羁押期间,公司经营往往陷入混乱,资金链也会断裂,甚至走向破产等极端地步。


二、法院查明的主要犯罪事实分析


(一)涉案车辆采购国分析-“美规车”依然是走私犯罪的重灾区


按照原销售地不同,平行进口汽车又分为按照美国法规标准生产用于美国市场销售的“美规车”,以及相应的“加规车”;按照欧盟标准法规标准生产用于欧洲市场销售的“欧规车”、按照中东地区法规标准生产用于中东地区销售的“中东版车”等。


13份判决全部涉及“美规车”,可见“美规车”依然是走私犯罪的重灾区。3份判决还涉及“加规车”,2份判决还涉及“中东版车”,1份判决还涉及“欧规车”(德国)、1份判决还涉及“墨西哥版车”。


(二)主要事实分析-低报价格走私高发,且大部分存在差价款未申报


13份判决中,法院审理查明的犯罪事实全部为低报价格(价格瞒骗)走私。价格瞒骗,指进出口货物的收发货人或代理人,使用伪造、虚假的合同和发票(两套合同,两套发票)及其他单证等手法,伪报进出口商品的价格。判决可见,平行进口汽车行业内的价格问题依然是海关持续关注的重点,也是涉嫌走私高发区。


低报价格的具体表现上,其中1份判决为利用虚假车辆配置资料低报价格 ,1份判决为利用虚假车窗纸低报价格。剩余11份判决,均为除支付给外方的车款之外的差价款未向海关申报的情形。可见,差价款(也称帽子款、贸款、服务费、佣金等)未向海关申报带来的走私风险最大。


而从差价款的支付方式看,有4份判决为通过地下钱庄方式支付,有5份判决为通过个人购汇以“教育”“旅游”等名义付汇,有2份判决为支付给外方指定的中国国内账户。差价款不规范甚至是非法的支付方式往往也成为法官认定主观故意的因素之一。


(三)涉案人员身份分析——公司负责人极易涉案


13份公开判决中,涉案人员包括公司的法定代表人、股东、董事长、公司财务负责人、会计出纳、采购人员、报关员等。其中公司的法定代表人、股东或董事长、总经理等往往是公司的实际控制人,为案件主犯。其中12份判决中,公司负责人涉案,绝大多数也同时担任公司的董事长或总经理。可见,作为平行进口车企的实际负责人,往往直接负责和外商的谈判接洽以及商业模式的设定,容易成为重点调查对象。


三、辩护意见以及采纳情况


(一)关于案件性质的认定


辩护人就案件性质所提出的辩护意见主要体现在“佣金”的性质认定以及涉案车辆是否已经过海关正常手续等两大方面。


一是就“差价款”的性质问题。辩护人的主要意见为被告人低报的差额款性质应为“购货佣金”,按照海关相关规定可以不向海关进行申报。13份判决中,以上意见均未获得法官的支持。例如在(2015)大刑二初字第17号判决中关于辩护人提出,本案车辆的加价款是佣金的辩护意见,法院认为“因美国、加拿大等国家不允许国内车辆直接出口至国外,因而国外经销商先将车辆从4S店购出,再转手卖给谭某等人。在整个交易的过程中,国外经销商同谭某系平等的合同主体关系,国外经销商加价售车的行为,是为了得到利润,其中并不存在雇佣关系,也就不成立所谓佣金。故对辩护人的辩护意见,不予采纳”。


我们认为,不予采纳的原因有三:


1. 代理采购尤其是间接代理和转手倒卖在形式上有很大的相似性,如果没有完善的系统证据体现代理关系的存在,很难认定称代理;


2. 购货佣金确实属于海关价格管理中的历史疑难问题,且法律规定不明确,虽有购货佣金不需要申报的好政策,但对于购货佣金如何认定从法律到实操严重不清,所以才出现不是雇佣所以不是购货佣金的片面观点;


3. 辩护意见没有深入到到海关监管体系特别是审价体系以及购货佣金的制度本源,也没有完全结合国际贸易的经济以及法律原理,导致意见不够有力。


二是提出涉案车辆已经过海关价格磋商或通过正常报关手续,经过海关价格的完税价格审核估计,具有法律效力,不应认定为走私普通货物罪。该辩护意见同样都未获得法院的支持。以(2015)大刑二初字第17号判决为例,法院的判决则认定“按照《中华人民共和国海关法》及相关司法解释,进口货物应当如实申报实际成交价格,伪报价格的行为,构成走私犯罪;海关限价只是我国海关内部对关税管理风险参数,并不是报价依据。各被告单位及被告人不依据实际成交价格申报关税,造成国家关税流失,应当对各自的犯罪行为承担相应的刑事责任”。


对次类辩护意见的认定,我们认为法院还是合理的。尤其是在当前通关一体化改革中企业税收由企业自报自缴。企业提交申报,海关系统接受,只是代表企业向海关做出了法律声明,对申报内容的真实性法律责任,不等于海关对于企业申报合法做了背书或者证明。


(二)关于证据的证明效力问题


在13份公开判决中,律师对证据效力提出质疑的案件共有6件,集中在对海关出具的《核定证明》的认定上,认为仅依据真假两套车窗纸认定实际成交价格不准确,该证据不客观、不合法,不能作为定案依据或认为偷逃税款的证据不充分,或部分依据不能作为证据使用。


对此,12份判决均不予采纳。不予支持的案件如(2014)二中刑初字第21号判决指出:“法院最终认定海关认定实际成交价格,不仅依据真假车窗纸,还依据被告人电脑内发票、报关单据及材料、被告单位会议记录、被告单位对外付款单据、马一×汇款小结、被告人供述及证人证言等在案证据予以佐证,所作结论客观、合理,并无不当。”


其中仅有1份判决中的辩护意见得到了法官支持,即(2014)二中刑初字第84号判决。该案中律师对对公诉机关指控的涉嫌偷逃税款484万余元有异议,认为侦查机关从被告人邮箱内调取的“对账单”在没有得到另一方确认之前,只是一方公司的报价单,是单方行为不能作为认定走私数额的依据。法院予以采纳。


《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定:“对实际成交价格的认定,在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下,可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式,以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。”


所以在此类走私案件中,实际成交价格的认定、所谓真实单证的真实性、依靠存疑孤证认定等辩护意见,往往需要投入大量精力进行细致的分析和比对,很多时候一辆车的认定就需要结合全案多本案卷中的多份证据。要实现具体车辆认定证据的精准辩护,绝非容易的事情。笔者团队代理的一起案件,经过全团队近10位律师几个月的辛苦工作,提出了精准的车辆认定方面的证据不足意见,并获得采纳,大幅降低了偷逃税款数额。


(三)其他量刑情节的辩护


一是关于犯罪主体的主从犯的身份界定。这主要针对采购、报关等人员,辩护意见包括:被告人仅为公司员工,没有决策权,不是犯意的提起者;除在公司领取正常工资外,没有获得其他利益;只是按照老板或公司的要求进行申报;在13份判决中,辩护人提出的被告人仅为公司的普通员工,对公司事务不具有决定权,应属从犯的辩护意见均被法院采纳。


二是其他量刑情节。辩护人提出,被告人具有自首情节;是初犯;积极配合并缴纳违法所得,认罪态度良好;应予以从轻或者减轻处罚,该类意见多数得到了法院的支持。


四、平行进口行业到底何去何从


(一)对于平行进口车商,合规经营是唯一选择


“企业合规”近年来受到多方关注。而就目前平行进口汽车行业野蛮生长的现状而言,“不合规”则意味着随时掉入万丈深渊,尤其是汽车进口和申报不合规而带来的更为频繁的海关通关干预、稽查以及后续核查,还有可能要为自己的申报不实承担补税及其他行政处罚,甚至是承担刑事责任。


因此合法“申报”当属平行进口车商合规经营的重中之重。那么企业面对全新的海关监管模式应该如何合法合规的进行申报呢?首先也最终应该做到的两个字就是“如实”。《海关进出口货物申报管理规定》指出,进出口货物的收发货人应当依法如实向海关申报,对申报内容的真实性、准确性、完整性和规范性承担相应的法律责任。


其次要正确运用“预裁定”和“补充申报”两大武器。预裁定发生在企业申报之前,企业凭有效的预裁定决定严格对照申报,意味着此申报是海关提前认可的,一旦出现申报问题,企业应该是免责的。以此提升企业对进出口贸易活动的可预期性,同时也可减少企业因对申报规范不熟悉而导致的技术性申报错误。补充申报是指进出口货物的收发货人依照海关有关行政法规和规章的要求,在货物报关单之外采用补充申报单的形式,向海关进一步申报为确定货物完税价格、商品归类、原产地等所需信息的行为。企业积极主动运用补充申报,特别是就购货佣金等一些敏感、热点、难点问题及时向海关做出说明,取得海关的理解,可排除走私的主观故意。


如企业确非因主观故意而申报不实,那么笔者建议企业在该行为被海关发现前,在专业机构或人员的指导下合理运用主动披露制度,以最大程度降低企业的违规风险。


除了合法合规申报完税价格外,企业还应当注意定期自查,及时发现问题预防问题。当前通关模式下,企业自行网上填报申报项目,给企业带来巨大便利的同时也大大增加了申报出现问题的可能性。若企业不能能及时发现、处置,极有可能在海关通关审核时或稽查时被查处,甚至面临承担刑事责任的风险。因此在专业机构指导下进行申报行为定期自查,是保障企业合法合规经营的有利选择。


(二)对于监管部门,应完善制度规范,给予企业明确指引


合规问题难,首先就难在了“源头亏空”。商务部外贸司负责人接受采访时曾指出:汽车平行进口试点存在的主要问题是,“平行进口汽车与我国现行通关、征税等制度政策方面还未完全衔接配套”。作为快速发展的新型行业,海关等监管部门还要进一步加强实地调研和法律研究,积极寻求行业发展和有效监管的平衡,积极寻求个案公正和执法统一的平衡。不回避如国外汽车经销商商业限制、贸易实际和海关监管的矛盾等带来的佣金定性、进口车辆实际卖方确定、贸易流程的合法合理性等难点、热点问题,为企业提供更多更详尽的指引。


(三)对于司法机关,要宽严相济,慎重处理


沈德咏大法官在《让热点案件成为法治公开课》中指出“不仅要关注案件本身的事实,还要注意分析案件发生的深层原因,深入了解和把握与案件有关的社会背景、前因后果、传统文化、民情风俗等边际事实”。在平行进口汽车行业中,如本文所述的不合规经营的现象十分普遍,但是海关法规不明确,行政指引有缺乏是导致该类现象或案件发生的重要原因。有的车企确实存在违规违法的情形,但就其主观而言,存在缺乏违法性认识的可能性,因此司法机关也依法应当对该类案件宽严相济,严格按照罪行法定、疑罪从无的原则处理,贯彻习总书记的“让企业家卸下思想包袱,轻装前进”的指示。


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史东海律师,德衡律师集团合伙人,常年专注于海关法相关领域的实务和研究工作。曾在海关缉私系统工作多年,具有丰富的走私犯罪案件实务经验,对海关法、刑法、刑事诉讼法均有深入研究,尤其在走私罪的认定、处理等方面具有深厚功底,在海关法和走私犯罪研究领域享有盛名。其客户包括某香港上市服装企业、某大型央企下属一级子公司,某科技集团有限公司(国内500强)等一大批知名企业。从业以来年均办理走私犯罪辩护案件20余起,在辩护过程中,依靠敏锐、精准的判断力,全面、丰富的实践经验,缜密、精细的专业论证,精彩、出众的辩论能力,取得了非常好的效果。其代理的多起走私犯罪案件,最终实现不起诉等较好效果。


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杜鹏律师,德衡律师集团高级联席合伙人、山东德衡(西海岸)律师事务所执行主任、海关业务部主任、集团为上市公司服务十大法律产品之《外贸型上市公司海关监管合格风险管控法律产品》主管律师,海关监管合规管控专家。毕业于西南政法大学,广州海关任职12年,具有丰富的海关稽查等执法经验,带队进行过2000余次海关稽核查,查发走私违规情事200余宗,曾负责辖区近万家进出口企业的海关日常管理。曾在某大型国有企业负责法务、人力资源、党建等部门。致力于为进出口企业提供走私犯罪辩护、海关执法应对、海关关务合规体检及管控、海关认证支持等涉海关法律服务。为多家规模化进出口企业提供涉海关法律服务,主办的某橡胶企业并购项目、某橡胶企业破产项目,入选2018年中国橡胶工业十大新闻。代理多起平行进口汽车走私案件,取得不批捕等良好的辩护效果。


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赵天格律师,主要从事走私等经济类刑事辩护、民商事争议等案件。从业以来为多家企业担任法律顾问,目前任某网络科技有限公司法律顾问,为某大型车企提供进出口专项法律服务。参与协办了某进出口企业的走私刑事犯罪案件,参与办理青岛农商银行法律尽职调查等工作。从业以来还主办、协办了多起刑事犯罪案件、房地产纠纷、劳动争议、医疗纠纷等多种民商事纠纷案件,承办、参与过多次股权变更、法律尽职调查等公司业务。


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