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黄梦奇、文露 | 中国金融衍生品走出去系列:欧盟金融衍生品法律制度及对中国企业走出去的启示

发布日期:2019-09-05

“一带一路”倡议下,中国政府鼓励外资金融机构在中国进行融资和设计相应的衍生产品,外资参与中国衍生品市场随之不断增加,同时,中国政府也鼓励国内金融机构到境外设立分支机构,金融衍生品领域采取的“引进来”与“走出去”双管齐下措施,为中国在争夺大宗商品人民币定价权方面做出了巨大的贡献。在充满时代机遇的背景下,笔者团队发现,国内金融衍生品机构走出去方面,仍存在诸多法律问题值得研究,下文,笔者团队将根据近期经办的项目,与大家一起分享,国内金融衍生品机构在欧盟开拓市场时,应当注意哪些法律风险。



欧盟对于金融衍生品监管制度的集中改革主要源于2008年金融危机给其带来的巨大创伤。在金融危机爆发前,金融衍生品市场上的创新产品层出不穷,虽然市场很活跃,但监管似乎一直处于缺位状态。因此,金融危机促使了国际社会对于金融衍生品监管的深刻反思,尤其是欧盟,自2009年起推出了一系列的金融监管法案或指令。这些法案或指令至今对欧盟甚至是全球金融衍生品监管立法产生了深远的影响。


老牌的金融衍生品市场

 


欧洲的衍生品市场历史悠久,但金融衍生品真正发展起来是在20世纪八十年代。1982年9月,伦敦国际金融期货交易所(London International Financial Futures Exchange),1992年与伦敦期权市场合并后改名为伦敦国际金融期货期权交易所(London International Financial Futures and Options Exchange,LIFFE)正式开业,最初上市的是3月期欧洲美元存款利率期货、英镑对美元外汇期货及长期金边国债期货等品种。交易所的组织采取会员制形式,市场参加者中个人投资者较少,交易的目的也主要是套期保值。


随后,欧洲开始了金融自由化改革,推动欧洲各国衍生品交易所成立,到九十年代的时候,欧洲的主要国家已经纷纷成立了各自的衍生品交易所,交易所衍生品标的以本国金融产品为主。


随后,欧盟正式成立,为了适应欧元区经济体、泛欧金融市场的形成,欧盟各国自身交易纷纷合并,衍生品交易所之间、证券与衍生品交易所之间合并,成立交易所集团。德国、瑞士的期货期权交易所合并成为欧洲期货交易所(Eurex),法、比、荷、葡等国的证券与期货交易所合并后组建了泛欧交易所(Euronext)。


21世纪之后,随着电子交易的普及和全球化趋势的增强,这种整合并购变得更加激烈,2000年Euronext成立后,频繁经历了多次股权变更。又在2002年合并伦敦国际金融期权期货交易所和葡萄牙交易所。2012年,ICE又通过并购获得了NYSEEuronext,并将其LIFFE、Euronext进行分拆。大规模并购之后,英国、德国成为欧洲最主要的金融衍生品市场。


近年来,欧盟衍生品市场尤其是金融衍生品市场的发展速度十分迅速,超过了证券现货市场,成为欧洲资本市场最具活力的增长点。欧洲证券市场监管局(ESMA)2018年10月18日发布了首个欧盟衍生品市场年度统计报告。报告显示截止2017年底,欧盟衍生品市场公开交易7400万笔交易,名义总价值达到660万亿欧元。其中,利率衍生品占比最高,达到69%;货币(外汇)衍生品次之,占比达12%。


不过,2017年以来英国脱欧事件动摇了欧盟统一的金融市场,也影响了伦敦作为金融中心的吸引力,脱欧导致的不确定性让一些金融机构撤出伦敦,也给欧洲的金融衍生品市场带来了一定冲击。 


欧盟主要金融衍生品法案及指令

 


2004年的《金融工具市场指令I》(MiFID I)对增强欧洲金融市场的竞争力,加速市场整合起到了重要作用。但次贷危机也暴露出该指令不尽如意之处,比如对某些金融产品的交易平台和交易活动缺乏规范,对部分金融业务存在监管真空,投资者保护措施有待进一步加强等。为此,2014年6月12日,欧盟公布了《金融工具市场指令II》(MiFID II),大幅修订了MiFIDI,并与2014年5月15日颁布的《金融工具市场规定》(MiFIR)共同形成一个新的法律规则框架。新的框架对场外和场内交易的衍生品交易及其前后行为进行规范。


发布或

生效日期

文件名称

2004年

《金融工具市场指令I》(MiFID I)

2009年9月

《欧盟金融业资本要求指令II》

2010年9月

《欧洲议会及欧洲理事会关于场外衍生品、CCP及交易报告库的监管草案》

2010年11月

《另类投资基金经济指令(AIFMD)》

2010年12月

《欧盟金融业资本要求指令III》

2011年7月

《欧盟金融业资本要求指令IV》

2011年10月

《欧洲议会及欧洲理事会关于内部交易及市场操作的条例草案》

2011年10月

《金融工具指令建议立法修改》(MiFID)

2012年3月

《欧洲市场基础设施监管规则》(EMIR)

2014年5月

《金融工具市场规定》(MiFIR)

2014年6月

《金融工具市场指令II》(MiFID II)

注:CCP为中央对手结算机制


金融衍生品监管主体


2008年金融危机后,欧盟的金融监管也迎来了一次大规模改革。不仅新设欧洲系统风险委员会(ESRB),同时原银行、保险、证券三大监管委员会业也改革成为了新的欧洲银行业管理局(EBA)、欧洲保险和养老管理局(EIOPA)和欧洲证券市场监管局(ESMA)。四大监管机构共同组成了欧盟金融监督管理体系。而期货与衍生品市场监管由ESMA负责。


2011年1月1日,三大监管局正式成立,加上欧洲系统风险委员会,标志欧盟“一会三局”新的金融监管体系形成。


ESMA主要负责监管欧盟成员国证券监管机构执行欧盟证券市场相关法律法规的情况,拟定欧盟统监管规章指引、技术标准和立法草案等。但实际上,对各成员国金融机构和市场交易的日常监管权利仍然掌握在各国证券监管机构手中,但ESMA有权对各国监管机构执行欧盟法律法规的情况发布指令或提出警告,并可在“紧急情况下禁止或限制可能威胁欧盟金融体系稳定的金融活动和产品”。 

 


以对欧盟的期货以及衍生品市场监管为例,ESMA拥有制定规章的权力,有权登记交易资料。金融机构参与者被要求向交易数据库进行报告,报告应该包括合同参与方、合同标的类型、到期时间以及名义价值等内容。对于非金融机构参与者来说,则主要针对场外合约进行相关内容的报告。这类报告必须在执行、修改或者结清的一个工作日内完成。


《金融工具市场指令》(MiFID II)



《金融工具市场指令》可以说是欧盟金融衍生品监管的核心文件。2014年6月12日,欧盟官方公报公布《金融工具市场指令》,废除原2004/39/EC法规(MiFID II),新指令明确了金融工具(MiFIR)市场的相关规则。该指令从2017年1月起生效,成员国在两年时间完成对新指令的转换。新规则框架的目标是使金融市场更加高效,灵活和透明的。新规则引入的市场结构能够杜塞现有漏洞并确保相应的交易发生在受监管的平台内。新规引入了对高频交易的规则,改善了透明度和对金融市场的监督。包括对衍生工具市场的监督, 并着力解决在商品衍生品市场价格过度波动的问题。这新框架将改善金融工具交易和清算的竞争条件。通过引入对交易机构和交易行为提出要求或通过加强管理机构的作用等方法,修订后的新规在原来规则的基础上更好地保护了投资者。新的规则框架也增加了监管机构的监管权力和作用,并有权禁止或限制在特定情况下某些产品的销售和分销。同时新规对第三国企业进入欧盟专业市场制定了以欧委会对第三国司法管辖区进行等效评估为基础的统一的审批制度。我们将继续推出文章对第三国进入欧盟衍生品市场的规定进行进一步分析与解读。


管辖范围


首先,MiFID II在金融工具的范围中新纳入商品衍生品及其他类型的金融产品,因这些产品的构成及交易方式类似于传统的金融工具,因而也应接受类似的监管;其次,MiFIDII缩小了通过有组织交易设施(OTF)交易并进行实物交割商品衍生品的豁免范围,以防止出现监管漏洞。


相比MiFID I,MiFID II下金融工具的范围扩大到排放权衍生品以及通过OTF进行交易的衍生品;被监管的主体则还包括了从事商品或商品衍生品交易的自营商,而MiFIDI则豁免了对自营商的监管。


扩展受监管的交易平台类型


MiFID II将多边交易平台分为受监管市场(RM)、多边交易设施(MTF)或OTF三类。其中,OTF是新添的类型,目的是将不受MiFID I监管的经纪商交叉系统(BCN)和非权益类金融工具的交易纳入到受监管的平台范围中。


根据MiFID II,RM指由市场操作者管理的多边系统,可以非歧视性地集合或帮助集合第三方对许可金融工具的买卖意向并最终形成合约,该市场的运作须得到法律许可;通常证券交易所就属于RM的范围。MTF指由投资公司或者市场操作者管理的其他多边系统,该系统可以非歧视性地集合第三方对金融工具的买卖意向并最终形成合约;典型的MTF包括投资银行运作的电子交易系统。而新增的OTF指不属于RM、MTF的多边系统,但第三方可以通过其交易债券、结构性金融产品、排放权或衍生品等非权益类金融工具的设施,OTF系统操作者可以根据公开后的规则决定执行交易的类型;典型的OTF包括经纪商交叉系统(BCN)。为克服因MiFID I对RM和MTF的不同规定而使得这些交易平台无法处于同一市场竞争水平的问题,MiFID II力求对RM、MTF和OTF实施类似的监管。


经纪商内部撮合系统(SI)不属于多边系统,但经纪商可以通过该双边系统撮合自己与客户以及客户间的买卖指令,有其存在的合理性,也将成为更多非权益类金融工具的场外交易方式。MiFID II对SI资格提出了较MiFIDI更为细致的量化标准,并且要求OTF和SI之间不能相互连接,以便更有效监管经纪商。


对商品衍生品提出了头寸管理和数据报告要求


MiFID II要求欧盟成员国当局对市场参与者的商品衍生品合约设定头寸限制,ESMA有权要求市场参与者减少或清除前述的持仓头寸。同时,所有提供商品衍生品交易的场所都必须具备合适的头寸管理制度,有权监测和获得关于商品衍生品头寸的信息,并至少每天一次报告给监管机构。


规定交易平台和清算机构必须提供相关服务


根据MiFIR,除另有规定外,交易平台及中央对手清算机构不可以拒绝金融工具的交易和清算,且交易平台和清算机构的服务不可以具有歧视性。如无合适理由,交易平台及中央对手清算机构之间也必须进行连接,以方便市场参与者进行交易和清算。


《金融工具市场规定》(MiFIR)


《金融工具市场规定》(关于金融工具市场的(欧盟)第600/2014号条例)是目前仅次于《金融工具市场指令》对于欧盟金融衍生品监管的第二大重要文件。如果说Mifid II是对MiFID I的一次打修订和一项新的规定,那么MiFIR则可以说改变了商品衍生品交易的规则。


  MiFIR主要目标:全面修订关于金融工具市场的立法,以确保:

  • 市场更加透明;

  • 运作效率更高;

  • 更有利于投资者保护。


  覆盖内容包括

  • 向公众披露交易数据;

  • 向有关当局报告交易情况;

  • 在有组织的场所进行衍生品交易;

  • 无歧视地进行清算和基准交易(benchmark);

  • 明确欧洲证券和市场管理局(ESMA)和欧洲银行管理局(EBA)的权力与职责;

  • 特别针对非欧盟企业的投资服务和活动。


  更广泛的适用对象

  • 投资公司和银行等信贷机构;

  • 保险、担保和再保险公司或另类投资基金(称为“金融对手方”);

  • 获得欧盟委员会必要授权的非欧盟企业。


  透明度规则

  • 目的是确保交易在有组织和适当监管的交易场所进行;

  • 要求市场经营者和投资公司在交易前和交易后(后者在技术上尽可能接近实时)公布买入价和卖出价以及涉及的交易量等信息;

  • 允许对上述要求的有限豁免;

  • 信息说明可在合理的商业基础上以非歧视的方式向公众提供,并在发布后15分钟内免费提供;

  • 对在没有交易所监管的情况下进行场外交易(OTC)的系统化内部撮合商和投资公司提出具体要求。


交易规则要求


投资公司:

将为自己或为客户进行的订单和交易的所有相关数据保存5年;

尽快向相关国家主管部门报告所有交易的完整和准确的细节,并不迟于下一个工作日结束。


交易场所:

保留通过其系统发布的所有金融工具的数据5年。


衍生品交易必须:

发生在:

a. 监管市场。

b. 多边交易设施。

c. 有组织的交易设施。

d. 欧盟委员会授权的非欧盟交易设施;

e. 由中央对手方尽可能快地在技术上进行清算。

f. 中央对手方必须以非歧视和透明的方式清算金融交易。

g. 中央对手方必须以非歧视和透明的方式清算金融交易。


监管与合作:


ESMA职责:

a. 起草某些技术标准,特别是针对衍生品和中央对手方;

b. 监控在欧盟营销、分销或销售的金融工具。

c. ESMA、EBA和国家当局密切合作,有权暂时禁止或限制对投资者或金融系统构成威胁的金融工具的使用。

委员会:

a. 通过20多项执行或授权立法;

b. 在咨询ESMA后,必须在2020年3月至2022年7月之间就立法的各个方面向欧洲议会和理事会提交报告。

在ESMA的协调下,国家当局对投资公司进行监督,以确保它们诚实、公正和专业地行事。


对中国企业走出去的影响


不用于其他行业领域的发展程度,中国金融衍生品领域无论是国内的发展还是对外开放程度仍然比较低。因此,在中国企业走出去进入他国衍生品市场,特别是对于金融衍生品体系非常成熟的英美国家,往往会出现水土不服的问题。以欧盟市场为例,首先,欧盟市场拥有更为系统性的金融衍生品法律体系,中国没有“期货交易法”,因此对于长期从事国内金融衍生品交易的中国企业,走出去第一步就是全面熟悉欧盟体系复杂的金融衍生品法律,除了上述提及的整体监管法律文件,欧盟在交易细节规范上也存在大量细则文件,如2009年7月3日欧盟发布的《咨询性文件:加强OTC衍生品市场抗风险能力的可能性措施》、2010年9月15日发布的《使欧洲衍生品市场更加安全和透明》,这些文件从多角度对金融衍生品规范提出了不同要求。其次,对于涉及交易对手为欧盟银行金融机构及其他非金融机构(包括投资公司)的,在交易谈判过程要格外警觉,特别是注意一些与中国法律规定出入非常大的衍生品相关法律规定,比如欧盟《银行与风险处置指令》(Bank Recovery and Resolution Directive , BRRD),这部法律很大程度限制了债权人的合法权益,甚至可以说给了濒临破产债务人任意减损甚至取消债权的权利,这样的制度与中国的《破产法》出入比较大。BRRD虽然对全球金融衍生品监管提供了非常多新思路,但其在非欧盟国家的认可度很有限,因为这涉及到第三国利益问题。因此,中国企业在参与欧盟衍生品市场上要尤其小心此类涉及到跨境司法认可与执行的问题,交易安排基于双方意思自治,但一旦涉及到不同国别的法律制度,其可能面临第三国的特别管辖或者对协议内容的直接认定无效。最后,不得不提醒走出去的中国企业,和欧盟企业相比,中国企业对于衍生品风险管理的水平仍然相对薄弱,如果决定融入全球金融衍生品市场,就要加强风险管理,比如聘请熟悉当地法律的双语律师,建立科学的授信风险管理制度,加强对交易对手的资信调查,提高合约的标准化水平,定期公开交易信息等。


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黄梦奇,德衡律师集团合伙人、北京德和衡(上海)律师联席执行主任、金融衍生品部主任。擅长领域:金融衍生品全产业链法律服务、金融犯罪预防与辩护、刑事控告、区块链项目合规等。


主要业绩:(1)部分诉讼业绩:国内首例马拉松替跑猝死案(代表被告二转让名额方的委托律师,一审驳回原告所有诉讼请求、二审维持一审判决);骆某某挪用资金案(判决缓刑);广东省谢岗4.17特大虚开增值税专用发票案(轻判);河南三门峡赖某某涉嫌邮币卡诈骗案(侦查机关对其撤回起诉);四川省“4.19”特大电信网络诈骗案(正在办理);柯某某非法制造注册商标标识罪案(情节严重,判决拘役三个月,罚金四千元);山东临沂王某某涉嫌诈骗案(撤销案件);(2)部分非诉讼业绩:曾现为多家交易中心、清算中心、碳排放权交易中心、厦门黄金投资有限公司、金一文化艺术品投资公司、上海区链科技网络有限公司、安踏(中国)有限公司、福建匹克投资管理有限公司、七匹狼集团旗下汇鑫小额贷款股份有限公司等大型企业提供法律服务。


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文露,北京德和衡(上海)律师事务所律师,曾保送复旦大学法学院,并获得多家海外知名院校JD offer 。文律师在加入德和衡上海分所之前,曾就职于国内某大型PE投资集团,在战略投资部(BD)&投研部(IRD)&投资部(IBD)均有过工作经验,拥有较为扎实的投行项目能力及投研分析能力。后提拔进入某TMT领域生物医药上市公司的IBD部门担任投资经理,从事上市公司相关的投融资、兼并收购及产业基金等工作,熟悉上市公司的投融资交易、资本市场交易、证券投资性基金及PE募投管退全流程。文律师也曾拥有国内大型律所国际投资部(IVD)、全球500强Consulting Co.Ltd.相关经验。文律师擅长的领域是跨境投资争议解决(PE/VC/CM)&跨境投融资交易(PE/VC/CM)&国际商事仲裁(投资类)&金融衍生品及量化对冲。


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