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陈震:独创性的幽灵 ——从某些艺术创作方式谈起

发布日期:2019-09-01




近日有新闻称,一个电工以特殊的工艺制作出美妙的“碳画”, 他用两千伏电压加在涂了水的木板上,电流在木板上留下碳化了的像闪电又像海洋植物那样痕迹,这一过程引起了观众的惊叹。笔者感兴趣的问题是,这种方式形成的最终图案能否被称为“作品”呢?整个过程是否属于艺术创作呢?


“碳画”视频:


“碳画”效果(图片来源:网络)


创作必须是对思想和感情进行表达,使之获得某种外在形式。所以,首先需要考察的是这个过程中是否存在某种表现性因素呢?实际上,制作者除了想获得某种画面这一想法之外,直到“作品”真正完成,完全不能控制图案的形态,这与用电烙铁烫出一幅画完全不是一码事,其本质只是用木板记录下电流经过的路径而已,这一过程却与通过摄影设备记录下外在世界客观影像的方式很是相似,具有着符号的指示性特征。“碳画”的制作过程无法呈现出专属于创作者的表现性因素,制作者无法通过预先设计获得某种特定图案,其结果是不可预见和不可安排的,因而也是不可复制的。请注意,此处的复制并非版权法复制权所控制的行为,而是在事实层面上不可能以同样的方式再现一个一模一样的图案。摄影又何尝不是如此呢?我们事实上是不可能再次获得完全一样的照片,即使是同一个摄影师使用同样的摄影机、在同样的时刻……也不可能,因为摄影记录的是特定时空的物象,斗转星移,无以重临。


一项创作成为版权法关注的对象,首要因素是“复制”。“版权”的英文“copyright”直译就是“复制的权利”,如果摄影永远停留在达盖尔的“银版摄影法”那里不再进步,可能永远产生不了对摄影作品的保护问题,理论界也不会关注其独创性问题。因为使用银版摄影法生成的是独一无二的影像,无法复制。但是有了纸基摄影、蛋白摄影、胶片摄影、数码摄影,最终呈现的影像可以被同质复制,这使得接触的人群范围扩大了,摄影作品因之具有了经济价值,此时对其保护就变得必要了。用电流烧灼而成的木板碳化“作品”,其价值往往在于其不可预见性、唯一性,制作之初,是无法想象出会出现什么样的图案风格,如果以某种方式加以复制,比如用三维打印的方式复制其画面,就不会引起观众巨大的兴趣了。另外一种技艺也可以作等量齐观,这就是所谓的“窑变”现象,这属于传统的陶瓷制作的一部分:由于窑内温度发生变化导致瓷器表面釉色发生不确定性的自然变化,有时会产生奇异的色彩,有时会出现诡异的图案,收藏者往往视之为宝。“窑变”本身也是无法复制的,其产品具有独特性,即使制作者本人也无法再次获得同样的窑变“作品”。无法复制的唯一 “作品”很难成为版权法保护的对象。制作者可以通过出售创作物原件的方式获得利益,而其他人即使使用拍照、绘画等方式“复制”了图案和色彩,也不会对创作者的利益产生多大的影响,有时“复制件”的流通反而会增加原件的商业价值。


“窑变”效果(图片来源:网络)


作为版权保护的对象,首先必须具有创作性,是某种创作行为的产物,是“作品”。以客观的外在世界为创作对象时,在形成的作品中应当含有创作者主观性的因素,否则不能被视为“作品”。在视觉艺术中,这些主观性的因素可能表现为对某些内容的主动选择和刻意的安排。前述的木板“碳画”,仅仅是一种制作工艺,制作者无法将其主观性思想、感情等内容表达成独特的碳化图案;如果可以随心所欲地控制电流的方向和烧灼的程度,就很有可能创作出“作品”,那么这也就发展成了一种有用的创作方法。但到那时,电流所带来的神秘性元素也将荡然无存。


一个创造物之所以能够成为版权法意义上的“作品”,因为其体现了创作者的独创性,“独创性”被当成作品获得版权属性的决定性因素;而所谓“独创性”是指作品是由作者独立创作完成且具有一定的创造性:前者是指作品来源于创作者,并非抄袭自其它作者,也可称为“首创性”;一定的“创造性”是指作品包含着创作者在创作时的自由选择,而且创造性并不要求很多,甚至一点点即可。


摄影不同于上述的“碳画”和“窑变”,摄影可以在创作时由摄影者加以些许的选择,尽管这种选择也是戴着镣铐跳舞,在光学设备所许可的范围内选择不同的构图方式和影调形式,但是这些已经足以体现为某种“表现性因素”。创作者的主观选择使得摄影不再是简单的媒介而具有了不同的气质:一方面是摄影与生俱来对现实对象复制能力——再现的能力,而且随着光学科技能力的提高这一特点更加突出,另一方面在这种对现实的复制中,可以携带上隶属于摄影者的表现性元素,其结果是摄影成为一种艺术表现形式,包含于其间的独创性元素也被版权法当成保护的对象。


但是摄影的独创性幽灵经常随处徘徊,让人难以捕捉。有时好像已经抓住了,比如说是独特的角度、独特的影调、独特的构图……但是不小心又从指缝间滑落了:我使用照相机的自动功能拍出的照片也可以自动地形成“独特的角度、独特的影调、独特的构图……”,你凭什么确定我的照片不够“独创”呢?有时觉得已经没有办法确定摄影作品的独创性时,看到某一张具体的照片,其“忧郁而感伤”的色调、让人观之忘俗的构图、令人着迷的人物神态……又让人怀疑莫非这就是独创性因素?摄影复制现实所带来的媒介性特征,使得创作者的主观因素难以明晰地展现出来,其选择已经与复制的对象紧密地结合到一起,难以分离。版权法领域有一个著名的“思想与表达二分法”,假设有这样一个筛子能将客观的“思想”筛除,剩下的就是可以给予版权保护的“表达”部分。但对于摄影而言,客观对象属于“事实”等同于思想领域,是不能获得版权保护的,而将“客观事实”筛除后,通常留下的是空空荡荡的筛子;如果将网眼弄得细密一些,又会留下各种诸如特有的拍摄和冲印技巧等也不能给予保护的对象。


究其本质,摄影并非天然的就是一种艺术形式,摄影往往只是一个工具、一种媒介,照片只是一个记录或者是某个程序的副产品,但现代社会中,照片通常被置于特定的语境中比如展览馆、画廊中时,不断地被当成艺术品,摄影也不断地被称为“艺术”。但这仅仅表明:摄影被艺术地对待了,摄影获得的照片不断地被挪用为艺术对象,于是摄影也就成为艺术花园中一朵小花。将摄影纳入版权保护对象时,首先要解决“独创性”问题,这样才不会导致版权理论体系的崩塌。但是对于文字、绘画等形式、主观性因素明显的作品而言,使用“思想表达二分法”可以很容易地找出独创性的因子,但对于摄影这一直接复制现实物象的创作形式,忽然间变得不那么好用了。


摄影的创作方式主要在于对既有的外在事物进行构图选择,也是光圈、快门、景深等技术选择,最后形成了摄影作品。但是这种选择的方式难道仅仅存在于拍摄之前或者拍摄时吗?实际上,许多的优秀的摄影作品来自于后期的选择,摄影者不加选择地拍摄了大量的照片之后,披沙拣金,找到一幅最能表达其思想感情的作品,这种选择能否视为一种创作呢?此时,独创性的幽灵又寄居何方呢?


对拍摄对象进行特别安排的“造型摄影”——这其实已经是类似于电影创作了,还有后期对底片进行刮擦、涂抹以及刻意地改变影调等方式,这是将主观因素显而易见地植入到最终完成的图像中,构成“主观表达”部分。但是大部分的摄影属于单纯地对现实进行精确复制,仅仅具有文献价值,通常也是以文献方式留存或传播的。这样的作品中有一小部分会随着时间的淘洗,也能呈现出巨大的艺术价值,随之而来的是原本不那么明显的“独创性”幽灵徘徊其间,似乎更容易地被捕捉了:人物神情表现出某种气质,物与物之间的关系设置体现出某种思想,特别的影调设计体现了摄影者的艺术追求……这些选择都被当成独创性存在的依据。


尽管“独创性”标准是作品的可版权性依据,但与作品的艺术性并无直接关系,不能因为某件作品被当成是艺术品就认定其具有独创性,也不能因为某件作品被艺术界嗤之以鼻就认定其缺乏独创性。艺术性和独创性属于看待作品的两个不同的维度。但是在实践中常常会发生使用“艺术性”替代“独创性”的情况,以艺术价值的高低作为认定“独创性”高低的依据。艺术价值的高低可能是决定作品市场售价的依据,但不是是否要给予保护以及如何保护的依据;因为艺术性的标准比起独创性的标准更为复杂,涉及到形象、审美、认识等观念层面的因素,甚至主要地与欣赏者的主观性相关,所以将艺术性作为版权保护的标准根本行不通。


在造型艺术中,寻找艺术性比起寻找独创性似乎更为容易,在前面所引用的“碳画”和“窑变”均能展现出不同的艺术性,但却不能发现“独创性”——制作方案的独创,并不属于版权法所规制的对象,属于专利法的范畴。更为极端的情况是,选择自然中存在的事物比如雨花石,拣选有意味的图案,取一个好的标题,就成为一个艺术品。此时的独创性的幽灵又漂浮到了空中,难以俘获:是拣选的过程具有独创性,还是取名具有独创性,更或是将两者结合到一起体现独创性呢?最后的结论只能是:尽管这能够算得上是艺术但这不是创作,无需索求“独创性元素”,幽灵远去了,大地一片宁静。


雨花石(图片来源:网络)


许多的生活快照,源自对生活场景的直接复制,从其本身而言,也是难以搜寻到“独创性”的因素,因为大部分快照都很难被认定为创作行为,只是基于一种特定的目的或为档案保留、或为传递信息、或为留下证据……追求的是对场景精确地复制,相机越高级效果越好;照片模糊的时候也往往是拍摄技巧不足,对焦不准、快门速度过低等原因,这些照片首先仅仅是具有文献价值。如果均以系“独立创作”为由而认定这些照片具有“独创性”, 必然会无限降低作品的认定标准——就如目前实践中所通常采用的处理方式,那么寻找摄影作品的“独创性”将失去意义。


对于使用既有的材质无论是选择石块还是利用其他照片进行新的艺术创作,如果新的创作具有了“独创性”,应该仅仅归功于后来的创作者,而与先前的创造者无关。对这一过程判断应该从后来创作者的思想与表达入手,去寻找新创作作品中异于现有作品的独创性因素,这通常可以直接表现为某种差异性。当然,这种差异性必须在形式上可辨识,如果仅仅属于单纯的“意义赋予”,很难认定其具有了“独创性”——尽管在艺术上很容易确定其拥有了审美价值,但在版权法语境中并不能给予其这样的待遇。


这样,我们就可以将许多“挪用艺术”从版权独创性角度给予正确的评价。比如,马塞尔·杜尚将从商店里买来的普通小便池命名为“喷泉”,放到美国独立艺术家展览会上,成为了审美的对象,被视为“现代艺术”,但小便池并不会因此获得了“独创性”,成为需要保护的“工艺美术作品”;同样,将一副平庸的、并无独创性的照片放大了挂到展览会的现场,成为了一个艺术品,但并不意味着该照片就此获得了“独创性”。可见,艺术的标准不能替代版权法的标准,寻找作品的独创性还须得从作品本身、从作品的创作过程中去探寻。艺术最高的追求是审美价值,具有审美价值的艺术作品并不能当然地具有版权法语境中的独创性。


“喷泉”——马塞尔·杜尚(图片来源:网络)

 

陈震律师,现为北京德和衡(广州)律师事务所分所合伙人、党支部书记、知识产权业务团队负责人,文学、法学硕士学位,知识产权业务专家,广东省人大常委会立法咨询专家,长期担任广州市律师协会知识产权业务委员会、版权业务委员会委员。


陈震律师专业从事知识产权咨询和诉讼工作十余年,其代理的知识产权案件多次被评为广州市中级人民法院年度十大知识产权案件,其领导的专业律师团队每年知识产权的案件数量在广东地区名列前茅,具有深远的社会影响。

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