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杨振伟:IPO全程税务规划实操中的重大疑难问题探析

发布日期:2019-08-30

曾几何时,税收是一个大家耳熟能娴、几乎妇孺皆知的名词,税务筹划则是一个陌生而神秘的概念。但随着明星逃税、中贸贸易战及 相关加征关税等一系列事件的出现,税务筹划越来越多的映入公众视野,越来越多的飞入了包括上市公司以及正在IPO的企业在内的寻常百姓家。税务筹划的核心与精髓均体现在“合法”两字上,铺天盖地的诸如“将增值税、所得税筹掉90%”、“综合各项税费永久性降至4-5%”之类的税收筹划营销广告,除了赚取噱头之外,其更可能带给企业带来严重的税收违法乃至涉嫌构成犯罪的“筹死”风险。税务筹划的合法性,不仅仅体现在其相关交易架构安排、协议签署、发票开具与接收、纳税申报与清算汇缴、税收减免及税收优惠利用等相关税务形式上的合法性,更体现在各类商业交易的性质以及纳税的本质应符合实质征收标准,必须与税收立法目的相符合的全面实质上的合法性。一般企业当如此,正在进行IPO以及拟在未来启动IPO的企业更当如此。 

 

一、违规税务筹划与合法税务规划之间的天壤之别差异


税务筹划,是由Tax Planning意译而来的,通常是指在税法规定的范围内,对经营、投资、理财等活动进行事先筹划和安排,尽可能的获得“节税”的税收利益。税务筹划,从字面理解也可以称之为“税收筹划”、“税收计划”,但是由于我国将税务部门对于税收征收任务的安排叫做“税收计划”,为避免与之混淆,在从国外文献中引进这一术语之初,便将其译为“税收筹划”、“纳税筹划”、“税务筹划”。


实践中虽然财务和税务彼此不分家,但由于财务与税务分属不同的体系导致有人充分利用“两套账”、“做假账”等财务“技巧”进行违法税务筹划,这种行为名为税务筹划,实为财务造假。签订阴阳合同、人为操纵设计合同涉税条款等针对易合同的“筹划安排”;私设或乱用、借用、套用账户;开展已增值税发票为核心的“税票筹划”;通过提交虚假材料、利用权力寻租或利用税收优惠备案制改革的便利等骗取税收优惠等等,均是典型的违规税务筹划。


全面实质合法合规的税务筹划,即为合法税务规划。合法税务规划不仅强调形式意义与实质意义相结合的合规合规筹划,同时也强调税务筹划的“外在合理性”。以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的的税务筹划,其筹划的最终结果即便形式上做到了相对的合法合规,但该被筹划企业的实际税负率如果显著低于同行业、同地区的其他企业平均实际税负率,则实质上触碰了税务机关设定的警戒线,将会引发税务稽核风险。


二、税务风险属于企业IPO的四大红线风险之一


企业IPO上市的红线风险有很多。一个企业的IPO是否能够成功过会并发行上市,最直接的参照标准就是依照《首次公开发行并上市管理办法》逐条核对其是否符合要求。企业业绩不稳、不佳甚至业绩造假,企业所处行业属于限制发展或即将被淘汰的行业;财务数据前后矛盾、不真实、不能四流合一;客户高度集中、客户高度单一,客户高度分散、客户不稳定;环保、消防、安全、能评等诸多环节步步惊雷,处罚不断;股权代持、股权出资瑕疵、股权继承纠纷不断;股权激励不当、不慎、不法;商业模式定位不清晰、战略规划不全面;内控形同虚设、个人卡销售和采购、现金结算此起彼伏,内部审计与外部审计梦幻迷离;超营业范围经营,无资质经营;拖薪、欠薪、拖欠五险一金、五险一金和实际工资严重不符;诉讼、仲裁、劳动仲裁应接不暇等等,都是影响企业IPO重要因素。


在上述诸多重要因素中,股权不清晰、财务造假、环保处罚、税务违法通常被视为伴随企业IPO全程的四大红线风险。同时股权不清晰、财务造假、环保处罚等往往也是和税务违法如影相随的。


解决股权不清晰问题的过程中,经常碰到的最大、最头疼的难题就是在股权清晰化还原过程中的巨额税费承担问题。很多企业IPO过程汇总设立的有限合伙持股平台后续会经常爆发合伙人之间的合伙份额之争,这往往也是因为提前未作相应系统统筹的税务规划安排,进而导致了天价股份分红所得、股份转让所得等税费成本问题的产生。


财务造假往往是和税务违法紧密相关联的。有些企业的财务造假是以省税为目的,其违法的定性定论自然无需做过多解释。对于为虚增利润而进行的财务造假,有可能伴随而来的是该直接个体的税负增加(向税务机关系统提报并实际缴纳的税负增加),在此情形下,其税务的违法性并不因其实际多交付税费而有所改变;相反,该行为恰恰是对先行税收征管体系的公然破坏,其通过虚增利润上市是为获取更多的非法利益和收益,这将直接导致课征税收的基石信息统计错误和税收征收的实际额度名不副实。


企业受到环保处罚的原因大都是因为企业的环保不合规,甚至涉嫌构成严重的违法犯罪。企业之所以选择环保违法,可以肯定的是绝大多数情况下企业并非万般无奈、迫不得已,而是为了节省成本、增加利润、提高收益。环保问题如果脱离成本管控、利润调配、税收引导等诸多要素的全面衡量与取舍,很难得到彻底有效解决。 


三、IPO全程涉及的常见重大疑难税务风险归纳

(一)企业的盈利模式依赖或主要靠税收优惠的税务风险

尽管现行IPO发行规则体系下的发审委并未从定量层面针对企业对税收优惠的依赖程度设置过任何参照数据指标,但基于商业模式合理、公司具有持续发展动力和持续盈利能力等多因素的考量,除了符合高新技术企业而享受的税收优惠,以及属于国务院、财政部和国家税务总局等颁布并在全国普适的合法可持续的税收优惠不会受到质疑、不构成影响IPO的税务风险外,拟上市IPO企业的业绩和利润对税收优惠不应存在严重依赖。尤其对于在各地政府招商引资竞争PK过程中同当地政府达成的各类特列税收优惠,不能构成公司的业绩和利润的主要来源或增长点。通常情况下,如果一家企业利润的50%以上需要政府的税收优惠补贴做支撑,而当税收优惠补贴因素被扣除后,该企业和同地区同行业其他公司相比较时,其毛利率、净利率、资产收益率、流动比率、速动比率等各项财务数据指标均出现不具有明显竞争优势,甚至远不如同地区同行业其他公司情形的话,这表明税收优惠可能会构成其IPO受阻的实质性障碍之一。

(二)税收优惠可能存在瑕疵或不合法的税务风险

企业纳税人利用国家税收优惠政策减轻税负、争取合法经济利益本身无可厚非,且这种对国家税收优惠政策的利用有利于国家产业政策的贯彻执行和特定政策目标的实现。但是由于国家和地方的各种税收优惠政策复杂多变,国家和地方的政策相互交叉或矛盾冲突的情形时有发生;稍有不慎,就会引发操作不合规,甚至带来偷税、漏税的严重违法后果。


IPO历史上,有不少企业就因税收优惠存在瑕疵、不合法而被否或被延迟上市,或胆战心惊、一波三折如坐过山车般地上市。通常,企业享受到的地方各类税收优惠政策(尤其是企业所得税和增值税的优惠税收政策),无论是省级的,还是市县级的,甚至个别地区存在的乡镇级的,如果该各类税收优惠政策并没有国家法律、行政法规或国务院直属部委或直属职能机构部门有关规定作为依据,则企业极有可能存在被相关税务机关直接收回或撤销所享受的上述税收优惠,进而产生额外税项和费用并直接冲减、影响企业利润的可能。利用税收洼地、各地税收优惠补贴或税收返还奖励政策的不同而频繁变更、调整生产经营运作主体;利用核定征收的优惠便利模式变相减少查账征收模式下的实际纳税额度等,都属于可能存在税收优惠瑕疵,甚至享受的税收优惠不合法的税务风险。


以2010年5月在深交所中小板A股上市的海普瑞(证券代码002399)为例,根据《广东省经济特区条例》第十四条的规定和《深圳市人民政府关于深圳经济特区企业税收政策若干问题的规定》(“深府[1988]232号”)第六条的规定,特区企业从事生产、经营所得和其他所得,均按15%的税率征收企业所得税;根据深府[1988]232号文第八条的规定,对从事工业、农业、交通运输等生产性行业的特区企业,经营期在10年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征所得税,第三年至第五年减半征收所得税。根据深圳市地方税务局第三检查分局《关于深圳市海普瑞生物技术有限公司申请减免企业所得税的复函》(深地税三发[2001]79号)、深圳市地方税务局第三稽查局《关于确认深圳市海普瑞药业有限公司获利年度的函》(深地税三函[2006]225号)、深圳市地方税务局第三稽查局《关于深圳市海普瑞药业有限公司延长三年减半征收企业所得税问题的复函》(深地税三函[2006]206号),海普瑞公司于2000年、2001年免征企业所得税,2002年起至2007年减半按7.5%税率征收企业所得税,公司以实际缴纳的增值税和营业税为计税依据,分别按照适用税率1%和3%来计算并缴纳城市维护建设税和教育费附加,报告期内公司应交城市维护建设税和教育费附加金额共计170.52万元。以实际缴纳的增值税和营业税为计税依据,未包括增值税免抵税额。


海普瑞以实际缴纳的增值税和营业税为计税依据,分别按照适用税率计算城市维护建设税和教育费附加,这符合深圳市税务局的税收执行惯例,同样也适用于深圳市的所有企业,但是与《财政部国家税务总局关于生产企业出口货物实行免抵退税办法后有关城市维护建设税教育费附加政策的通知》(财税〔2005〕25号)存在差异,即计税依据不含增值税免抵税额,存在被税务主管部门按照财税[2005]25 号文的要求追缴的风险。尽管深圳市南山区国税局和地税局于2009年5月21日和2009年5月28日已经分别出具了无税收违法证明,但在海普瑞的IPO审核过程中,还是被证监会发审委对此问题予以了特别的关注和深度发问。

(三)企业因实际背负税务处罚从而涉嫌构成重大违法的税务风险

根据IPO的相关发行上市规则规定,拟IPO企业在最近36个月内,不得存在以下情形:违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重;发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内,不得存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。


1、某一涉税行为是否构成重大违法,首要前提是看其是否构成违法


拟IPO企业常见的可能被税务机关施加行政处罚的涉税违法情形主要有:企业的控股股东或其他主要大股东在报告期内溢价转让股权(股份),但未申报、未缴纳股权转让所得税或通过阴阳合同变相逃废缴纳义务;报告期内企业的财务会计报表及相关财务资料虚假,通过调整收入确认时间节点等与《企业会计准则》相关规定不符的财务处理“技巧”,人为调控利润进而少缴或迟延缴纳增值税或所得税;存在较大金额的应缴未缴税款,未经省级税务机关批准缓缴;在报告期内存在较大金额未分配利润或盈余公积转赠资本,而对自然股东应缴纳的个人所得税未履行代扣代缴义务等等。


2、某一涉税行为是否构成重大违法核心焦点难点在于如何界定某一违法行为是否构成“重大”


重大税收违法行为应当属于损害社会公共利益的重大违法行为。通过对违法事实的发生时间与地点、违法行为的社会影响面和社会危害程度、违法行为实施者的主管过错程度、违法行为的偶发性与频发性等各种因素的综合考量,可以相对精确地界定某一涉税违法行为是否构成“重大”。


实践中,通常如果主管税务机关在行政处罚文书中已认定为重大税务违法行为的,根据国家或地方税务相关主管部门制定的判断标准,属于重大违法行为的,均被视为构成IPO视角下的税务重大违法行为。面对既成事实的税务处罚,此前的惯用通常做法是,企业协调当地政府、金融办等政府机关共同促成税务主管机关出具相关处罚不属于重大违法违规的证明。但是,目前根据国家税务部门的相关规定要求,后续开具此类证明的难度越来越大,很多地方已出现只提供通过税务系统官网打印的税务处罚明细流水,但拒绝对相关涉税处罚行为是否构成重大违法进行定性定论。


根据国家税务总局《关于进一步加强重大税收违法案件管理工作的意见》(国税发〔2007〕39号),国家税务总局界定的重大税收违法案件是指涉案税款数额达到一定标准或者违法行为情节严重、有较大社会影响的各类税收违法案件。

(四)拟IPO企业与关联方之间的关联交易可能引发的税务风险

企业与其关联方之间的业务往来应符合独立交易原则,应当按照独立企业之间的业务往来标准进行交易,交付货物或服务成果,收取或者支付价款、费用。如不符合独立交易原则,不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用,并试图通过关联交易减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整。国家税务总局还就此专门制定了《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》(国家税务总局公告2017年第6号)以明确税务机关对关联交易进行特别纳税调查和调整的具体流程。


拟IPO企业与其关联方之间的关联交易的最大风险之一就是转让定价不公允问题。关联企业之间进行销售货物、提供服务等经济活动时要按照税收法律、法规的规定缴纳税款。为了使得企业的整体税负最优化,关联企业之间通常会利用不同地区的税率差异而设计安排不同的交易价格(高税负地区企业向低税负区域的关联企业销售货物、提供服务时采用低价成交原则;低税负区域的企业向高税负地区的关联企业销售货物、提供服务时采用高价成交原则)。


拟IPO企业与其关联方之间的关联交易,不能以转移利润或者偷逃税费等为目的。关联交易的定价应客观、真实、公允、合理,并应有必要而充分的参照系,比如与非关联方交易的定价原则、标准、规则、惯例 以及同行业的其他可比公司的交易定价原则、标准、规则、惯例。

(五)股改过程中的股东缴纳所得税风险

企业在有限责任公司整体变更为股份有限公司的过程中,净资产折股后通常未缴纳个人所得税, 从而存在自然人股东偷逃税的风险,这也成为其IPO被否的重要原因之一。


企业从有限责任公司改制为股份有限公司的过程中,通常都是由公司原股东作为发起人,以截至某一期日的公司账面净资产(即所有者权益,系属企业所有并可以自由支配的资产,是企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益,又称股东权益)按比例折股,且通常会将多余净资产计入资本公积,依法整体变更为股份有限公司。根据相关税收法律法规规定,股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配,对个人取得的转增股本数额,不作为个人所得,不征收个人所得税。这里的“资本公积金”指的是股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。但对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的,要按照“利息、股息、红利所得”项目,依据现行政策规定计征个人所得税。

在多年来的税收实务中,税务机关一直对有限公司变更为股份有限公司过程中产生的资本溢价,究竟是否属于相关法规规定的股票溢价一直持有不同意见和观点。不过,根据《财政部、国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》(财税〔2015〕116号)及《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第80号)的规定,非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的其他企业转增股本,应及时代扣代缴个人所得税,也就是说除上市公司及新三板挂牌公司外,其他企业(包括所有的有限责任公司)资本公积(包括资本溢价)转增股本均需要缴纳个人所得税。

(六)拟IPO企业在发行上市前的不当税务筹划而引发的税务风险

实践中,企业采用的税收筹划方法主要有:利用税收优惠政策筹划法、延缓纳税期限筹划法、利用转让定价筹划法、商业模式重构筹划法、股权机构及组织运行架构重构法、收入受益跨国转移筹划法、产投结合闭环延税筹划法等等。无论采用哪种税收筹划方案,其核心前提和基石是税收筹划的全面合规化。


下面以税收优惠政策筹划法和延缓纳税期限筹划法为例简略剖析不当税务筹划的风险隐患。


如前文所述,由于国家和地方的各类产业政策不断调整和转变,颁布于不同历史时期的税收优惠政策针对的对象不同、载体不同、适用阶段不同。在利用税收优惠政策进行税务筹划时,如果对税收优惠政策的掌握不够全面、准确甚至错误,操之不慎就可能构成违法甚至存在涉嫌构成犯罪的风险。


延缓纳税期限是纳税人通过合理安排使当期应当缴纳的税款得以延缓到下一个纳税周期。延缓纳税期限本身并未改变纳税总额,是税收筹划的重要方式和主要内容。但是,从IPO的审核视角,其确有操纵业绩与利润的重大嫌疑,因为纳税期限的延缓节省资金的时间成本,间接增加当期的现金流量,压缩了财务成本费用,甚至可能缓解了企业的财务危机。从税收征纳机关视角,该延缓纳税期限行为还可能涉嫌故意拖欠税款。


结语

沉舟侧畔千帆过,病树前头万木春。企业IPO过程中的税务风险不容小觑,企业当以平常之心、敬畏之心坦然面对税务风险隐患,以全面合规发展的心态正确理解、对待IPO过程中的各类税务疑难问题,合法合规地进行全面、系统的税务规划



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杨振伟律师,研究生学历,德衡律师集团高级合伙人、财税法专业委员会主任、证券内核委员(境内IPO和并购重组),九三学社金融科技专委会委员,国内知名证券与资本市场专业律师,医药健康与生物科技行业律师,风控投行理论体系的创始人和践行者。


杨振伟律师及其带领的风控投行团队先后为近百家企业的境内外首发上市(IPO)、上市公司再融资、公司并购与资产重组、股权架构重构、全面股权激励、全面风险防控体系建设、财税合规体系建设等提供深度专业服务;在全国创设性的先后为多家公司提供了独具特色的“财、税、法、商、管”五位一体综合专业服务,先后主导完成二十余单在业界具有极大影响力的风险防控体系建设项目,全面、彻底、有效、实用的解决企业发展过程中或遇到的各类障碍与风险,成功促成企业扬起快速发展的风帆。


杨振伟律师牵头领衔为医疗健康、生物科技(医药)、天然气等新能源、新材料、高端制造、人工智能、云计算等诸多新兴科技产业领域的多家上市及非上市公司完成一系列颇具挑战、疑难复杂的五十余单股权投融资、行业领域产业上下游整合重组、反向要约收购、重大资产重组收购、破产重整收购、吸收合并(同一控制下、非同一控制下)、特色股权激励、股权架构重构等专项法律服务。


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