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不起诉!在被羁押363天之后(二)

发布日期:2019-07-24

不起诉!在被羁押363天之后(二)

民营企业家涉非法经营无罪案(下)——法律分析篇


 目录 

❖口袋罪:立法规定上不明确,司法实践中被滥用

❖辩护要点:认筹蓄客非房屋销售,适用兜底条款需层报

❖辩护策略:“打第一,进第四”,争取层报最高院请示


口袋罪:

立法规定上不明确,司法实践中被滥用


【非法经营罪,也称“口袋罪”,以其“袋”大“口”小而著称,典型特征是入罪易而出罪难】


非法经营罪,位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”,是著名的口袋罪。之所以称之为口袋罪,主要原因在于该罪的罪状表述过于模糊、笼统。立法规定上不够明确,司法实践中更是经常被滥用。具体集中体现在以下两点:


刑法第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:


(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;


(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;


(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;


(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。


一是“违反国家规定”的理解和适用。虽然《刑法》第九十六条已经作出了明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但在司法实践中,办案机关对“国家规定”的外延经常做出各种各样的任意性解释,我们在媒体上也经常会看到形形色色的非法经营罪案例。


二是第(四)项兜底条款的解释边界。司法实践中,如果某种民事经济行为造成了较为恶劣的社会影响,而行为人又没有涉嫌其他罪名的,这个口袋罪便如约而至。2018年,内蒙古王力军收购玉米非法经营案被改判无罪,并被选为最高人民法院指导案例。当时,最高人民法院明确指出,对于刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用,应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理规定的经营行为是否构成非法经营罪,应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪



辩护要点:

认筹蓄客非房屋销售,适用兜底条款需层报


【每一次成功的辩护都离不开对事实的精准判断,对证据的精细审查,对判例的精准搜索,以及对法律的精确适用】


就本案而言,事实相对清楚、证据确实充分,难点在于对行为该如何定性。辩护人首先检索了大量相关判例:比如北京市第一中级人民法院(2013)一中刑初字第375号刑事附带民事判决认为,“李XX违反国家城乡规划、建筑及土地管理法规,在无建设、销售许可证的情况下,违法建设、销售房屋,严重扰乱了市场秩序,其行为已构成非法经营罪。” 另外,(2015)一中刑初字第817号刑事判决亦认同此观点,并明确判决依据为《刑法》第二百二十五条第(四)项。


同时,根据《城市房地产管理法》第四十四条、《商品房销售管理办法》第六条规定,商品房预售实行预售许可制度,必须经县级以上房产管理部门许可方能预售。那么,本案是否属于《刑法》第二百二十五条第(一项)规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”呢?辩护律师经分析认为,不能排除公诉人适用本条款的可能性。 


由此,辩护观点大致形成:一是本案的认筹蓄客活动并非房屋销售行为,目的很明确,旨在防守公诉机关适用刑法二百二十五条第(一)项;二是非法经营罪的定罪依据不能模糊、必须明确,旨在防守公诉机关适用刑法第二百二十五条第(四)项的兜底条款。辩护提纲大致如下:


一、认筹蓄客活动并非房屋销售行为,本案不能适用刑法第二百二十五条第(一)项。


主要理由有:1、从排号费本身的性质来看,排号费不是购房款。辩护人认为,排号费就是排队、占位的费用,是对有限的资源享有优先购买或者优惠购买的资格。商品房正式预售时,如果意向购房户决定购买,排号费可以转换为购房款。如果意向购房户决定不购买,排号费如数退还。开发商收取排号费的目的,是对潜在的购房户进行摸底、蓄客,而非正式的房产销售。可见,排号费购买的是一种将来购房的“优先意向”、“优惠资格”,而非具体的商品房本身;2、《团购优惠单》不是《房屋销售合同》。从本案的《团购优惠单》的内容来看, 既没有写明楼盘的单价、也没有标明具体的单元、门牌号码,更没有具体的交房日期,甚至哪一个楼盘都没有确定,根本不具备我国《合同法》第十二条及《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋销售合同应有的基本内容。


二、如果适用刑法第二百二十五条第(四)项,在司法解释未明确规定的情况下,应当逐级向最高人民法院请示。


针对刑法第二百二十五条第(四)项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,最高人民法院、最高人民检察院及公安部陆续颁布了一系列的司法解释,如关于文物、外汇、非法出版物、电信市场、食盐等等。但这些司法解释中,均没有将收取排号费定性为非法经营行为。另根据最高人民法院《关于准确理解和适用“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)第三条规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”


辩护策略:

“打第一,进第四”,争取层报最高院请示


【作为一名合格的辩护律师,精心制定正确的辩护策略尤为重要】


所谓辩护策略,是指辩护律师根据刑事诉讼形势发展而制定的可以实现目标的方案集合,既是一种辩护的方式方法,也是一种以事实、证据和法律为武器的斗争艺术。具体到本案的法律适用,关键点在于公诉人究竟是选择适用刑法第二百二十五条第(一)项还是第(四)项?如果公诉人选择适用刑法第二百二十五条第(一)项,则本案的争议焦点在于认筹蓄客行为是否属于房屋销售行为?辩护人需要围绕此争议焦点做重点论述。如果公诉人选择适用刑法第二百二十五条第(四)项,则本案的争议焦点在于相关司法解释是否明确将此种认筹蓄客行为解释为非法经营行为,如果没有,则需要逐级层报最高人民法院请示。


庭审前,辩护人曾多次尝试与公诉人沟通,但公诉人一直未予明确指控的具体法律依据究竟是刑法第二百二十五条第(一)项还是第(四)项。在此情况下,辩护人果断制定了“打第一,进第四”的辩护策略。即通过“佯攻”刑法二百二十五条第(一)项,给公诉人施加压力和影响,“诱使、逼迫”公诉人选择适用刑法二百二十五条第(四)项。


庭审过程中,公诉人一直模糊地以刑法第二百二十五条作为起诉的法律依据,而对于究竟具体是适用刑法第二百二十五条第(一)项还是第(四)项始终语焉不详,这属于明显的指控漏洞。辩护人敏锐地意识到公诉人这一指控的薄弱点后,并没有急于指出,而是有策略地为我所用,做好先期铺垫,静待时机到来。辩护人按照既定的辩护策略,猛攻刑法第二百二十五条第(一)项,通过列举、明示详实的论点及论据向合议庭阐明“认筹蓄客不同于房屋销售”的观点。面对辩护人明确且详实的论点与论据,公诉人明显处于劣势。此时,公诉人突然提出:除了刑法第二百二十五条第(一)项,还有第(四)项亦可作为起诉的法律依据。时机成熟,辩护团队负责人毛洪涛律师马上抓住时机,向合议庭申请:根据基本的法律逻辑,刑法第二百二十五条第(一)项与第(四)项在逻辑上是互斥的,请公诉人明确起诉的具体法律依据,究竟是刑法第二百二十五条第(一)项还是第(四)项?合议庭准许后,公诉人经过权衡果断选择了刑法第二百二十五条第(四)项的兜底条款作为起诉的具体法律依据。“打第一,进第四”的辩护策略奏效,毛洪涛律师立即向法庭提出:根据最高人民法院《关于准确理解和适用“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)第三条规定,对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。合议庭对辩护人的此观点高度重视,要求辩护人提交该司法解释的文号、内容及正式文本。辩护人对此已经做了充分准备,当庭提交。


庭后不久,合议庭果然采纳辩护人的意见,将本案作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示,而最高人民法院的答复是,本案不适用刑法第二百二十五条第(四)项。于是,检察机关向法院申请撤回起诉,后作出不起诉决定。事实证明,正是在这样正确而完备的辩护策略指导下,本案的辩护工作才取得了成功。



 后  记

本案虽最终以被告人刘某某无罪而结束,但辩护人在代理案件过程中还是感到些许遗憾与隐忧。遗憾的是,如果在侦控环节,办案机关也能认真听取辩护人的律师意见,则本案的民营企业家刘某某就不会被错误批捕、错误羁押将近一年之久,被害人的损失也会早一些得到挽回,政府的维稳压力也能早些解除。一年的时间,对民营企业家而言,是多么地宝贵。而经历此无妄之灾,当事人对我国的司法又会产生怎么样的认知?从刘某某最后主动放弃申请国家赔偿,给律师的解释是“我们真的怕了”可窥一斑。


不禁联想到,前不久,最高人民检察院张军检察长在2019年大检察官研讨班上强调,检察官既是犯罪的追诉者,也是无辜的保护者,应坚守客观公正立场,检察机关在办案中要认真听取并重视律师的意见,真正将律师当成法律职业共同体,真诚尊重、真心支持。


让辩护人感到隐忧的是,非法经营罪作为口袋罪,在司法实践中仍然存在被滥用的问题,真心希望各级司法机关能够认真贯彻落实党中央、国务院及最高司法机关保护民营企业家的政策精神,扎紧非法经营罪的口袋,让非法经营罪不再成为民营企业家之殇!





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