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李彤、李金龙:不起诉!在被羁押363天之后

发布日期:2019-07-23

民营企业家涉非法经营无罪案(上)

办案纪实篇

 目录 

❖案发:蓄客认筹活动现场突然被警方带走

❖背景:领导批示、群众上访,形势非常严峻

❖辩护整体方案:消解案外因素,回归法律正途

❖庭审一击致胜:准确预判及时出击,本案得以层报最高院请示



案发:

蓄客认筹活动现场突然被警方带走


【企业家的经营活动往往伴随着诸多的风险,除经营风险以外,最大的风险莫过于刑事风险】


2016年,民营企业家刘某某经朋友推荐,出资一百万元在某省某市成立了A房地产经纪有限公司(以下简称“A公司”),从事房屋经纪业务。2016年7月,经与某房地产开发公司协商并达成协议,A公司负责对其地产项目进行推介宣传。同年8月21日,A公司在燕郊某宾馆举办了包括该地产项目在内的几个楼盘的“蓄客”活动,活动大致内容为:交款人预交4.5万元认筹款(或者叫排号费),日后如果交款人确定购买所推介的楼盘房屋,则该4.5万元可抵顶购房款8万元,简称“4.5万抵8万”。如果由于各种原因未购买所推介的楼盘房屋,则全额退款。由于当时当地楼市火爆,因此当天活动共募集到房屋认筹款2000余万元。A公司给交款人均开具了收据及《团购优惠单》。在此值得强调的是,该“优惠单”并未写明楼盘名称、房屋平米、单价等内容,所收款项名称为“信息服务费”。


就在A公司蓄客筹款过程中,某省某市公安局、工商局、房产局等部门联合突然“到访”,强行叫停活动,并立即将林某、石某、王某等共计十几名公司高管及工作人员带至某市公安局,当天即以非法经营罪立案并办理了刑事拘留手续,羁押在某市看守所。由于当天被告人刘某某未在现场,随即某市公安局对其网上通缉,同年9月15日,刘某某被某市公安局在另一省某地住处抓获,同日被刑事拘留,9月27日被以涉嫌非法经营罪批准逮捕。公司及刘某某个人名下共计两千六百余万元被冻结。至此,A公司全军覆没。


背景:

领导批示、群众上访,形势非常严峻


【每一起刑事案件的发生,与当时的社会背景、当事人自身情况等因素都密不可分,搞清楚案发背景有助于制定正确的辩护策略】


A公司的这种蓄客模式,在当地甚至在全国,无论是在经纪公司还是在开发商行业都非常普遍,类似的认购活动、认购广告随处可见、比比皆是。而当天多个部门联合执法,背后应是当地政府决定。为什么当地政府对A公司的蓄客行为重视程度如此之高、打击力度如此之大呢?辩护人经分析认为,主要有以下几点原因:一是大环境。当时全国正强调“房住不炒”,党中央、国务院有明确指示,要求各地平抑房价,而在案发地,房价却逆势快速上涨。据侧面了解,该省主要领导曾多次批示,要求严格贯彻中央“房住不炒”政策,严厉打击房地产市场投机炒作行为,当地办案机关是将本案作为控制房价上涨、打击炒作房价的典型案件进行侦办;二是被害人。由于多部门联合执法,导致A公司人被羁押、款被查封,更不要说关于楼盘的认购了。对于被害人群体而言,面临人财两空的极大风险,因此被害人群体几次三番到各级政府上访,政府维稳压力极大。三是小环境。其实,当地经纪公司、开发商也都普遍采用这种模式进行蓄客排号,但并未被查处,这与刘某某并非当地人也有着一定的关系。


如此复杂的背景,给本案的辩护工作带来了极大的困难。在本案的侦查、审查起诉阶段,辩护人曾多次提出本案的团购优惠活动并非房屋销售行为,依法不构成犯罪的律师意见,但是办案机关基于各种考虑对辩护人的意见均未予采纳,导致本案数名被告人被羁押将近一年之久。


辩护整体方案:

消解案外因素,回归法律正途


【律师辩护工作其实也是与办案机关的沟通与博弈,每起刑事案件都有其特殊性,因此必须量身定制,而不可一概而论】


根据本案的实际情况及案外因素,辩护人制定了有针对性的辩护方案。首先是要最大限度消除案外因素的不利影响,促使本案回归到法律适用的正确轨道上来。辩护人介入后,敏锐地捕捉到本案的背景因素对当事人非常不利,当地省委主要领导多次批示,再加上本案被害人众多且不断上访,处理不好很容易引发群体性事件,如果这些不利的案外因素不能及时排除,可以预料本案很难取得好的辩护效果。如何智慧地消除案外因素的影响,是本案的第一个关键点,对辩护人也是一个极大的考验。


关于省委主要领导批示的问题,辩护人经分析认为,领导批示的精神实质是要贯彻落实国家“房住不炒”的政策精神,依法整顿房地产市场,而绝不是要干预司法活动,插手具体案件。于是,辩护人通过撰写《情况反映》等书面材料,向办案机关的上级机关及党政相关部门反映该案的真实情况,恳请正确贯彻、领会中央及省委主要领导批示的精神,以减轻办案机关所承受的自上而下的巨大压力,最大限度消除对本案可能的不利影响。


关于被害人上访引发的维稳压力问题,辩护人从大局出发,积极地推动先期退赔工作,因为这不仅有利于化解社会矛盾,对社会、对国家、对被害人群体有利,也有利于减轻办案机关的压力,打消其可能存在的顾虑,而在判决前实现退赔,对当事人也绝对是非常有利的。辩护人通过多次会见,向犯罪嫌疑人清晰阐明其中的利害关系,最终嫌疑人非常认可并主动提出可先期用扣押的公司财产全额返还被害人,不足的部分可用其个人财产来补足。但令辩护人感到非常遗憾的是,当辩护人与侦查机关及检察机关沟通此事时,他们基于各种考虑,对退赔工作态度都很消极,最终也一直未把此项工作推动起来,这也是本案多名嫌疑人一直被羁押的重要原因,也是被害人群体持续上访的主要原因。让辩护人感觉到特别欣慰的是,当案件到了审判阶段,辩护人再次与承办法官沟通此事时,法官对此方案非常认可并且非常积极地予以推动,之后辩护人根据已有材料,全力配合主办法官,对三百余名被害人的真实身份、交款数额、交款方式、发还途径等海量信息逐一进行核实、登记、确认。最终,在审辩双方的共同努力下,此项工作得以在庭审前顺利完成,不仅解决了办案机关的维稳压力,也最大限度降低了本案的社会危害。维稳压力已然消失,那么接下来就是基于案件事实、证据及法律适用等问题的案件辩护了。


庭审一击致胜:

准确预判及时出击,本案得以层报最高院请示


【辩护工作在很多情况下,是化繁为简,掐住起诉七寸(法律依据、证据体系、起诉逻辑等),断其一指而非伤其十指】


非法经营罪素来有口袋罪之嫌。因为有兜底条款的存在,该罪在司法实践中经常出现扩大适用的情况。在办理本案过程中,为了防止兜底条款被滥用,辩护人为此作了充分的准备并精心设计了几套预案。


辩护人分析:就本案的行为界定而言,因为涉及到房产销售,公诉机关很可能会以刑法第二百二十五条第(一)项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”作为法律依据来起诉。辩护人针对此项作了充分的无罪辩护准备。但因为兜底条款的存在,也不排除公诉人会以刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为起诉的依据,辩护人对此也做了针对性的预案。


根据起诉书及此前与公诉人沟通的情况,公诉机关对于起诉的具体法律依据一直未予明确。有鉴于此,辩护律师团队负责人毛洪涛律师制定了 “打第一,进第四”的庭审辩护策略及几套预案。所谓“打第一,进第四”策略,即辩护人首先“佯攻”刑法第二百二十五条第(一)项,全面地阐述本案并不能适用该条款,从而“逼迫、诱使”公诉人选择适用刑法第二百二十五条第(四)项的兜底条款,然后辩护人再一招制敌,根据司法解释的明确规定,要求将本案层报最高人民法院请示,从而使本案彻底摆脱当地诸多案外因素的影响,求得公平公正的处理。


本案如期开庭,在经过法庭调查阶段开始法庭辩论后,公诉人发表公诉意见时,仍没有明确具体适用的条款,而辩护人则有意识地重点论述本案不适用刑法第二百二十五条第(一)项,公诉人当时就指出:还有刑法第二百二十五条第(四)项亦可追诉被告人。此时,辩护团队负责人毛洪涛抓住时机,马上向合议庭申请:要求公诉人明确起诉的法律依据,究竟是刑法第二百二十五条第(一)项还是第(四)项?法庭准许后,公诉人果然明确其法律依据为刑法第二百二十五条第(四)项。毛洪涛律师随即向合议庭提出:根据最高人民法院相关司法解释明确规定,本案应作为法律适用问题逐级层报最高人民法院请示。同时辩护人向合议庭提交了该司法解释的文号、内容及正式文本。庭审结束后,法院根据辩护人的辩护意见,将本案层报最高人民法院。在此后的数月间,辩护人多次申请对上述被告人变更强制措施,2017年9月13日,法院终采纳辩护人意见,对本案所有被告人均变更强制措施为取保候审。被告人刘某某也在被羁押了363天之后终于重获自由,但仍然背着犯罪嫌疑人的沉重身份,前途仍未卜,命运尚难料。


又苦苦等候了几个月,某市人民检察院向人民法院申请撤回起诉,后作出不起诉决定。一起本作为典型案件侦办的专案,最终得以无罪的方式结案。


据事后了解,最高人民法院对此案请示的答复是:本案不适用刑法第二百二十五条第(四)项的规定,刘某某等人的行为无罪。


此案虽最终以被告人无罪的方式结束,但令辩护人心情沉重的是,被不起诉后,按照国家法律规定,被告人刘某某等曾委托律师依法向作出错误批准逮捕决定而使其被错误羁押近一年的检察机关提出国家赔偿申请,但后来又自行撤回了申请,给律师的解释是:我们真的怕了……


【结尾语:究竟本案公诉人的法律适用出现了什么样的致命错误,被辩护人抓到而一击制胜呢?敬请关注《民营企业非法经营无罪案下篇——法律分析篇》】



辩护律师团队简介



本文作者简介


李彤律师,德衡律师集团合伙人。李彤律师曾在基层人民法院民事审判庭、刑事审判庭工作,五年的法院工作经历积累了丰富的经验。律师执业以来,融合审判思维与律师视角,偏重于刑事业务,成功辩护多起案件,如广西唐某故意伤害(致死)案、北京某部队宋某某故意伤害案等等。案件办理过程中,形成了谦卑、冷静、不哗众取宠的办案风格。部分成功案例:申某某合同诈骗案(不起诉);牛某聚众斗殴案(不起诉);李某某寻衅滋事案(不起诉);刘某某非法经营案(无罪);E租宝案件张某某非法吸收公众存款案(公安部督办);“易乾宁系”非法吸收公众存款案(公安部督办);某公司非法控制计算机信息系统案(公安部督办)等等。


联系方式

手机:18610446771、13693679297

邮箱:litong@deheng.com


李金龙,北京德和衡律师事务所争议解决团队,北京大学法学、经济学双学位学士,刑法学硕士,曾在检察院等机关实习。


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