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吴坚:直接向走私人非法收购走私货物、物品的定罪与量刑

发布日期:2019-07-05

近年来,适用刑法第一百五十五条第(一)项(以下简称155.1)“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的”,对犯罪嫌疑人以走私罪论处并追究刑事责任的案件越来越多。根据裁判文书网的统计,2015年以155.1追究刑事责任的案件仅有5起,2016年是15起,2017年是30起。裁判文书网的数据并不完整,实际数据可能远远大于这个数字。


“以走私罪论处”,即该行为本不是走私犯罪,因刑法第一百五十五条的特殊规定而以走私论,理论上称为准走私,也称间接走私。该条款在一九九七年《刑法》修订时就已明确,但对“购私型”准走私行为的研究还比较少,从准确定罪量刑的角度出发,有必要对“购私型”准走私行为进行更加深入的探讨。




一、特殊的历史背景


收购赃物的行为,本有《刑法》第三百一十二条掩饰隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪(早期的销赃罪)进行规范,收购走私货物之所以被特别规定为以走私论处而非销赃,有着特定的历史背景。


上世纪八十年代,正处于改革开放初期,走私特别猖獗。记得八、九十年代,家里的家用电器都是从珠三角购买的走私货,价优质佳。刚工作的时候听老同志说,早期珠三角的部分渔民尤其喜欢赌博,赌输了就把渔船往香港一开,挣几万回来继续赌……走私形势之严峻可见一斑。更有甚者当时有关部门出台一些政策,在沿海沿边特定地区设立经营部收购走私货物。私货在国内的畅通无阻,反过来刺激了走私的多发。后来国家认识到这种情况,在一九九七年修订刑法的时候特别将这种收购私货行为明确为以走私论处。最早走私普通货物罪的最高刑是死刑,法定刑较销赃罪当时最高刑三年重许多。


二、与“掩隐”的纠缠


严格来说,购私行为属于掩饰隐瞒犯罪所得罪的一种特殊形式。大概购私这种行为比较少见,立法和司法层面至今还没有出台相关的指引。但针对刑法第三百一十二条掩饰隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪,无论从立法层面,还是在司法解释层面都出台了较多的文件。笔者认为,结合掩饰隐瞒犯罪所得罪来理解购私行为是一个非常好的途径。


一九九七年《刑法》第三百一十二条是这样表述的:明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。最早的三百一十二条规定的行为仅包括:窝藏、转移、收购或代为销售,最高刑三年。


二00六年《刑修六》将该条修改为:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。” 这次修改增加了以其他方法掩饰、隐瞒,最高刑也升格为七年。


仅接着2009年9月,最高法出台了《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]15号),解释了什么是“明知”,什么是“其他方法”。2015年5月又追加了司法解释《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2015]11号),对具体量刑档次进行了规范。


在对《刑法》第三百一十二条不断出台司法解释的同时,对第一百五十五条并没有同步升级,仍然维持在一九九七年的水平线上。所以,有必要对155.1进行审视。


三、主客观要件


《刑法》第一百五十五条作为对间接走私行为的规范,有其相对应的主客观要件,我们从主客观要件的角度,看一下“直接向走私人非法收购”的理解:


(一)怎样界定“明知”


155.1是故意犯罪,受刑法总则第十四条的约束,需证明行为人明知自己行为会发生危害社会的结果,结合155.1的罪状描述,需证明行为人明知是“直接向走私人非法收购”。


与英美法系着重对行为本身进行评价不同,我们国家的刑法理论遵从主客观相一致的原则。在我国的法律框架下,要想准确的定罪量刑对主观要件进行深入讨论还是必须的。尤其对于走私犯罪,对主观故意的评价的权重甚至重于客观行为。罪与非罪,全在“知道”与“不知道”之间。同样的证明主观故意在侦查、审查起诉和审判中都是难点中的难点。


“直接向走私人非法收购”的表述里,非法收购是对客观行为的表述,明知的指向更多是“直接向走私人”。


实践中,证明购私人明知交易的对象是直接走私人是难点。购私人打开门做生意,不需要知道所收购的货物是“直接”还是“间接”走私进口。甚至说直接走私人本身的界定就是难点(详见下文:如何界定直接),要证明购私人的主观认识就更加困难。实践中,在口岸设立收购点,大量收购“水客”从口岸“蚂蚁搬家”过来的走私货物,又或是在口岸车场设立卸油点收购港车司机未完税过境的柴油,都不难证明购私人的明知。难以证明的情况是购私人是国内零星或批量购买走私货物,例如:香烟、大米、木材等。但是根据我国刑法主客观相一致的原则,购私人还是需要对所收购的走私货物是直接走私进口有认识的,否则不应该适用155条对购私人定罪量刑,而应该适用312掩隐追究刑事责任。适用312条掩隐的明知,证明标准相对较低,根据法释[2009]15号第一条的规定,以明显低于市场价格、通过非法途径转移等都可以推定明知。对于香烟等专卖专营的特殊商品,又或是汽车等需要特殊登记的动产,证明通过非法途径转移并不困难。 


(二)怎样界定直接走私


直接从字面上是很好理解的,因为155是购私条款,直接的指向是走私人,也就是购私人和走私人之间是直接交易,没有中间商赚差价。货物的所有权直接从走私人手中转移到购私人手中,这一点应该没有异议。


但对走私人的理解存在比较大的争议。走私的方式多种多样,仅我们所知道的就有简单粗暴的绕越设关地走私,虽然报关还是报、但夹藏伪报的通关走私,后续监管中的加工贸易走私。而且,仅就参与走私的角色来说,也有运输人、通关人、货主甲乙丙丁各种角色。到底哪一个角色是“走私人”,还是所有角色都是走私人?笔者认为,在没有明确界定的情况下,不应该排除运输人、通关人及货主作为直接走私人。


从155条的立法原意来看,主要是针对绕越设关地走私的。原因很简单,九七刑法制定之时,我国尚未加入WTO,当时对通关进口货物的完税价格基本上都是以海关估定的方式征收,海关说收多少就多少,当然收了以后也不能说别人逃税。2002年加入WTO以后,完税价格以成交价格为基础,你报多少就多少,少缴了税当然就是逃税。所以,155.1立法之时,大概国家还没有想到对通关类型走私进口的货物,对购私者应不应该以走私论处。因为,对通关走私的走私货物,和一般的赃物还是要有所区别的。一般的赃物,盗窃、抢劫又或是贪污受贿,犯罪行为指向的赃物都是赃物的整体或者全部。对通关走私而言,虽然走私的货物也是作为整体而存在,但一般意义上理解并非作为整体的走私货物都偷逃了税款,其中部分是缴纳了进口环节税的。当然155.1也并没有将通关走私排除在外。


对于通关走私,难点还是在于购私人是否知道货物是否直接走私进口。总而言之,对于通关走私还是应该慎用155.1。


(三)怎样界定收购


对于“收购”的含义,陈兴良教授在《相似与区别:刑法用语的解释学分析》中有表述:“但收购一词虽然从通常意思来说是从各处买进,似乎与购买区别不大。但收购已经成为一个约定俗成的用语,一般表示大量的、成批的购买之意,而不是一般的、零星的、偶尔的购买。”


关于155.1中表述的非法收购,深圳市人民检察院的何勋检察官在《走私犯罪定罪研究》中有表述:“收购是向不特定对象发起的长期邀约,通俗来说就是打开门来做生意。购买则是向特定对象就特定标的开展的交易。二者含义不同,认定方式和适用法律也不同,不能混淆。一般的购买走私货物的行为是不构成犯罪的,除非购买人在走私前与走私人通谋订购……通过这个历史沿革可以看出,刑法155条的收购是有特殊含义的,不能简单理解为购买。收购走私货物的典型案例是设立油品收购点,向香港司机收购柴油。其向不特定对象发起的长期邀约的性质十分明显。”


“收购”这个词,在文件中多见于粮食部门、烟草部门向农户大量买入特定商品的表述。例如《国家粮食和物资储备局关于在江西省启动2018年中晚稻最低收购价执行预案的通知 》、《国家发展改革委、国家烟草专卖局关于放开烟叶收购价格的通知》等等。《走私犯罪定罪研究》中对收购的表述是准确的,收购是指:打开门做生意,向不特定对象发起的长期邀约购买的行为。


但也有例外,《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2000〕37号) 第二条中表述:刑法第三百四十一条第一款规定的"收购",包括以营利、自用等为目的的购买行为。可以这样认为,对于特定的物品,尤其是市场上禁止流通的物品,对于“收购”的理解可以适当放宽。既然在市场是禁止流通的,不存在大量和少量的问题,都是禁止流通,也就不存在“收购”和“购买”的区别了。


对于“收购”和“购买”的区别,可以从行为发生的时间和地点进行判断:1、收购的地点是否发生在口岸地区;2、是否开设有固定商铺。从时间上判断:1、收购的时间是否在正常工作时间;2、收购的时间是否有特定的时间段。


四、定性与量刑


(一)准确界定走私人和购私人


对于购私人,很容易会直接适用155条定罪,这种情况往往是出于对155条的理解深度不足。通过上文的分析我们知道,155.1购私条款客观上需要向直接走私人直接收购,主观上也需要认识到贩私人是直接走私人。因此,155购私条款内涵很丰富,外延很窄,适用155.1对购私人定罪一般比较难。


走私犯罪,尤其是绕越设关地的走私,时间窗口一般比较窄,在实施走私行为的时候,尤其是针对高发的走私标的如冻品、红油、烟草等,对运输的时效都有很高的要求。而且这类型的商品对资金的占用也很高,走私人无法承受商品在手上停留所带来的资金占用成本。因此这类型的商品,在行为过程中会要求做到运输、买卖无缝链接。因此对走私货物的购买,必然要求在货物进口之前就已经寻找好买家,进口以后迅速交付。这种情况下,买家实际上在货物走私进口之前就已经知道货物会走私进口,主观故意产生在货物进口之前,与走私行为人的共谋发生在走私前或走私中,应适用153条定罪而非155条。


(二)适用155.1追究责任,能否认定从犯


有一种意见认为,既然155.1有独立的罪状,符合155.1罪状描述的行为,应当单独适用155.1进行评价,不应该再结合前置的走私行为评价来认定从犯;另一种意见认为155.1的购私行为是从属于直接走私人的走私行为的,应当认定从犯。事实上,适用155.1追究购私人刑事责任的,能否认定从犯应当在具体的案件中评价,不能一概而论。


再以在口岸车场设立卸油点收购港车司机未完税过境的柴油为例。如果以直接走私人为主犯,每一司机走私进口的柴油都不过起刑点,何来主犯?如果一概以购私行为人为从犯,没有主犯何来从犯?但如果将购私行为一概认定为主犯,则毕竟直接走私人为实行犯,大多数情况下还是犯意的发起人,后续走私行为还是从属于直接走私行为的。


判断购私行为是否能认定从犯,需要区分购私人是向特定走私人收购,还是向不特定走私人收购。向不特定走私人收购走私货物,其收购行为并不从属于特定的走私人,反言之任一走私人是否走私并不影响收购行为的成立,其收购行为是独立的、主客观要件均具备的购私行为。如果是向特定走私人购私的,则首先需要判断是否满足“非法收购”的条件,如果满足,则可以从犯意提起,参与共谋程度判断是否从犯。一般情况下,从罪责刑相适应的角度,向特定走私人收购走私货物的购私人,以155.1追究刑事责任的,也应认定从犯为宜。


以上是笔者对购私行为定罪量刑的一些思考,希望以此抛砖引玉,引起学界和司法界对购私型走私的重视,以对购私行为进行准确的定罪和量刑。


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吴坚,北京德和衡(深圳)律师事务所执业律师


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