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刘桂敏、国晓娇:谈商品房认购协议及其定金问题

发布日期:2019-07-05

一、问题的由来


A公司为某房地产开发企业,B为意欲购房的买受人,A与B签订了《商品房认购协议》,房屋总价款100万元,在认购协议中约定B须支付20万元作为定金,并约定双方于规定时间内签订正式的《商品房买卖合同》。后因A房地产开发企业未取得商品房预售许可证的原因导致B无法与之签订正式的《商品房买卖合同》,B则要求A房地产开发企业按照《商品房认购协议》约定双倍返还定金即40万元,但A房地产开发企业认为按收据上备注的“部分首付款”仅需返还20万元即可。现双方因该笔款项究竟按定金还是“部分首付款”予以返还发生了争议,而且与B一样签订协议的其他购房者均面临同样问题。


二、争议焦点

1、未取得商品房预售许可证所签订的认购协议是否有效;


2、A未履行认购协议B是否有权要求双倍返还定金。


三、案例分析


(一)认购协议的性质及效力


1、认购协议的性质


认购书是广泛存在于商品房销售中的一种法律文书。在商品房买卖过程中,尤其在预售当中,开发商一般与购房者签订认购书,就房屋买卖有关事宜进行初步确认,作为买卖合同签署前买卖双方权利义务的书面凭证,并同时收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。[1]


一方面,既然商品房认购协议是购房者与房地产开发企业之间为进行商品房买卖,明确双方民事权利义务关系而签订的协议。无论嗣后双方是否成功签订《商品房买卖合同》,买受人均有权据此认购协议向法院提起诉讼,要求房地产开发企业承担违约责任。因此,从购房者享有的诉权角度而言,商品房认购协议是一种独立的合同,与《商品房买卖合同》并非主、从合同关系。


另一方面,从商品房认购协议的内容角度,商品房认购协议是购房者与开发商就签订商品房买卖合同相关事宜进行的初步约定,并不是对商品房买卖结果进行的直接确认。[2] 换言之,认购协议是以双方将来签订《商品房买卖合同》为目的而非直接针对不动产交付为目的的协议。因此,认购协议也属于预约合同,其与商品房买卖(预售)合同是预约与本约的关系,签订认购协议的目的就是为了保证以后签订正式的购房合同。


2、认购协议与买卖合同的联系与区别


(1)联系

①主要内容相同

商品房认购协议是对房屋买卖达成初步意向的预约合同,一般来说,该协议通常由房地产开发企业预先拟定,主要包括签约主体的自然情况、认购房屋的位置、房号、面积、销售单价与总价、认购定金或预定金等基本内容,同时还规定了认购者需在指定期限内与房地产开发企业签订《商品房买卖合同》并支付约定的房款,否则房地产开发企业有权没收定金并处置所认购的房屋等相关内容。商品房买卖合同的本约一般使用的是商品房买卖合同的格式文本,对特定房屋的约定明确具体,在合同中对房屋买卖的主要内容即房屋的具体位置、面积、房价款、付款方式、交房时间等均有明确约定,买受人在签订合同后即应依约向出卖人支付购房款。可见,商品房认购协议与商品房买卖合同的主要内容是相同的。


②前者在特定条件下即转化后者

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条[3]规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”


可见,根据该司法解释如果认购协议的内容具备上述规定的买卖合同的主要内容,且房地产开发商已按约定收受购房款,此时的认购协议可直接认定为买卖合同。换言之,此时的认购协议即转化为商品房买卖合同,双方可按认购协议约定的主要内容直接履行并要求对方为相应的履行义务。


(2)区别

前述提到商品房认购协议与商品房买卖合同实质上属于预约与本约的关系,那么我们讨论认购协议与商品房买卖合同二者之间的区别,实则即是讨论预约与本约的区别:


①合同性质不同。预约合同是诺成合同,诺成合同不受要物性约束,强调当事人主观意思在合同成立中的决定作用之特征,对于预约尤其明显和重要。[4]而本约一般则受要物约束,交付是合同履行的重要内容。


②订约时间不同。预约属前契约阶段合同,所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的,双方应承担的义务是合同义务。


③订约目的不同。从合同内容看,预约合同中所约定的权利义务是将来双方应当如何订立本约,而本约所定的义务即是合同义务,直接具备双方须履行的内容。因此,签订预约合同的目的主要是为了订立本约,签订本约的目的即是为了正式达成商品房买卖的合意并实际履行。


3、认购协议的效力


根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证的,可以认定有效。”可见,司法解释对商品房预售作出了强制性规定,但此条款主要针对的是商品房预售合同。据此,对已取得预售许可证所签订的商品房认购协议应当认定为有效,这一点在实践中并无异议。但在司法实践中,关于出卖人在未取得商品房预售许可证的情形下与买受人所签订的认购协议是否有效,则存在两种截然相反的观点。


第一种观点认为,根据《合同法》和《城市房地产管理法》的规定,未取得预售许可证所订立的合同违反法律的强制性规定,该合同自始无法律效力,并且《商品房买卖合同解释》第2条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。虽然此时针对的是商品房预售合同,但应理解为包括认购人与出卖人签订的任何种类的以购房为意思表示的协议,认购书也应包括在内。法律不应该一方面禁止开发商在领取预售许可证之前签订商品房预售合同;另一方面又允许签订认购书并收取定金,肯定其法律效力。但从尽量促成交易的立法精神考虑,如果开发商在起诉前补办了预售手续的,应当认定认购协议有效。如果开发商在起诉前未能补办预售手续的,则应当认定认购协议无效,无论开发商是否在事后补办了预售手续,其违反法律规定预售房屋的行为均应当承担行政责任。[5]


第二种观点认为,商品房认购书作为一个独立的合同形式,从其订立目的、约定的内容来看,通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务,与作为本约合同的商品房买卖合同相对应,商品房认购书即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务,不能请求履行本约的内容。既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺,而非正式的商品房预售行为,作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。[6]


对此,司法实践中比较倾向于第二种观点。笔者亦认为第二种观点更具合理性。既然认购协议是出卖人和买受人双方为将来签订正式的商品房买卖合同而签订的一种预约合同,不属于正式的商品房预售行为,该条司法解释又是对商品房预售行为作出的强制性规定,即该条司法解释并不适用商品房认购行为,预售许可证明也不应成为出卖人订立预约合同的前置条件。因此,未取得商品房预售许可证而签订的商品房认购协议是有效的。


(二)认购协议中定金的性质及其返还问题


本案关于定金返还问题,人民法院一般会有两种不同观点,一种观点认为此类案件势必会引起群体性纠纷,如按定金罚则要求双倍返还定金,房地产开发企业一定会面临巨大的经济压力甚至倒闭,很多时候法院判案首先会考虑社会效果其次是法律效果,此时更倾向于将此笔款项按“部分首付款”要求房地产开发企业返还予购房者。另一种观点认为即应按照定金罚则双倍返还。为了更好地厘清此焦点问题,梳理相关观点,从而更好地为解决此类纠纷提供明确指导,现笔者拟围绕定金的种类、罚则等方面探讨:


1、认购协议中的定金属于立约定金


前述在商品房买卖实践中,房地产开发企业与购房者在签订商品房认购协议时,会向购房者收取一定数额的定金,用于担保双方将来签订正式的商品房买卖合同的一种担保。正如本案B购房者按照商品房认购协议约定向A房地产开发企业支付20万元定金。那么,认购协议中的定金究竟属于哪种类型的定金,以及当任何一方发生违约情形时该笔定金可否按照定金罚则予以返还亦值得研究。


在传统的民法学中,定金根据其性质可以分为五种,分别为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金与立约定金。我国《担保法》中并未设立立约定金,而是在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金”规定中明确了立约定金,结合前述立约定金的司法解释以及《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第四条:“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人”之规定,可以明确商品房认购协议中的定金属于立约定金。


2、立约定金应适用定金罚则


既然商品房认购协议中的定金属于立约定金,而立约定金属于定金的一种类型,即应适用定金罚则。简而言之,立约定金罚则是指当事人双方订立定金合同后,给付定金的一方不订立主合同无权要求返还定金,接收定金的一方不订立主合同应双倍返还定金。


具体到本案,A房地产开发企业因其原因造成未能与买受人B签订《商品房买卖合同》而被诉至法院,买受人B请求A房地产开发企业按照定金罚则双倍返还所交的定金,该诉讼请求能否得到法院的支持是本案的焦点问题。根据前述司法解释的立法精神,可知因出卖人的原因未能签订主合同的,出卖人应向买受人双倍返还定金;因买受人的原因未能签订主合同的,买受人无权要求返还定金;因不可归责于双方的原因而导致主合同未能签订的,出卖人应将定金返还给买受人。因此,本案属于A房地产开发企业原因造成未能签订《商品房买卖合同》,理应双倍返还定金予买受人B。


对此类实务争点,最高人民法院民事审判第二庭编著的《合同案件审判指导》中阐述了如下观点:“合同约定定金但其他凭证有不同规定的,以合同约定为准。具体地说,除非当事人另有明确约定或者接受定金方能够证明双方变更了关于定金的约定,原则上应按定金认定。理由是双方权利义务主要由合同约定,合同履行中的财务凭证起不到变更合同的作用,而且定金本身在合同得到履行时,也可充作货款,二者并无矛盾。相反,如果汇款凭证或收据写定金,但是合同中没有约定定金,则要审查当事人的真实意思表示。汇款凭证和收据都是单方意思表示,原则上不能简单据此认定。”[7] 综上,对此争议无论从理论亦或是司法实践关于立约定金的视角,均论证了本案争议款项应为定金,A房地产开发企业理应按照定金罚则双倍返还予买受人B。


四、结语


随着房地产市场的不断发展,因认购协议独特的法律性质和地位,以及受双方当事人权利义务没有清晰的界定的局限性,引发了大量关于认购协议效力及其定金方面的纠纷。关于认购协议效力的纠纷主要集中在当房地产开发企业因未取得商品房预售许可证等原因导致不能按约定签订《商品房买卖合同》时,该认购协议是否有效;关于定金方面的纠纷主要表现在购房者与房地产开发企业在签订认购协议时,协议中约定交付一定数额的定金,但在收据等财务凭证中却将此笔款项备注成“部分首付款”,当双方不能按照约定签订正式的《商品房买卖合同》时,该笔款项究竟应按定金还是“部分首付款”予以返还。前述纠纷成为目前商品房买卖纠纷的焦点问题,亟需立法对此加以明确,以达到定纷止争的目的。关于此类争议,在司法实践中一般倾向于将未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购协议认定为有效。并且,最高人民法院民事审判第二庭编著的《合同案件审判指导》中已明确了当合同约定为定金但其他凭证有不同规定的,以合同约定为准的审判观点。加之笔者通过对最高院审判指导观点及担保法司法解释中关于立约定金的进一步探讨,以期各级法院在司法实践中可以达成共识,从而更好地解决此类实务争议,作出统一的司法判决。


注  释

[1] 程红红《商品房认购书问题探讨》,《政法学刊》,2004年12月,第21卷第6期。

[2] 张翔《关于商品房认购书的有关法律问题》,《政治与法律》,探求2007年第3期

[3] 《商品房销售管理办法》第十六条规定:“商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”

[4] 王崇能:《论商品房认购书的法律意义》,《福建工程学院学报》,2003年9月第1卷第3期。

[5] 陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第249页。

[6] 最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2008年第4集(总第36集),法律出版社2008年版,第281页。

[7] 最高人民法院民事审判第二庭编,杜万华主编《合同案件审判指导》,法律出版社,第31页。



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刘桂敏律师,德衡律师集团高级联席合伙人,行政法律事务部主任。业务领域专注于政府法律顾问、涉房屋土地税务等行政类争议解决。


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国晓娇,山东德衡律师事务所行政复议与诉讼业务部执业律师。擅长领域:政府法律顾问及各类行政案件。


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