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刘桂敏、国晓娇:行政法律原则的规制作用(二) ——从最高法院再审行政案件谈起

发布日期:2019-05-23

上期回顾:行政法律原则的规制作用(一)——从最高法院再审行政案件谈起


(二)谦抑原则


1、对司法实践的指导作用


谦抑原则一直以来都是刑事领域的一项重要原则,所谓谦抑原则也称必要性原则,是指用最少量的刑罚获得最大的刑罚效果,它也是立法机关定罪的基本原则之一,即只有在没有可以代替的其他适当方式存在的前提下,才将某种危害法益的行为定为犯罪[1]。但谦抑原则不仅适用于刑事立法及刑事司法领域,正如最高人民法院第二巡回法庭庭长胡云腾所说:“谦抑原则并不只是存在于刑事司法领域,它同样也应当适用于民事、行政审判领域,不仅适用于对案件的实体处理,而且适用于对案件的程序操作”。[2]可见,谦抑原则不仅适用于刑事领域,在饭垄堆诉国土资源部再审案中,最高院在司法审查过程中即适用了司法谦抑原则,说明了司法实践中人民法院已逐步将司法谦抑原则适用于民事、行政审判领域。换言之,人民法院将谦抑原则运用到行政审判领域,作为衡量行政行为是否合理或行政机关有无滥用裁量权的一般审查标准非常具有指导意义。


2、在本案中的实际运用


从词源上看,谦抑指的是一种谦虚谨慎的态度。总的来说,是司法机关以及法官在审判活动中应当保持足够的谨慎、自制和谦逊。[3]谦抑原则包括了补充性、片段性和宽容性,而谦抑原则运用到行政审判领域,主要体现在谦抑原则的宽容性,即违法行为即使是现行的,在衡量法益保护之后,只要不能认为是必要不得已的情况,就应当重视宽容精神而慎重处罚。


正如最高院在判决中认定2006年行政许可行为违法是否必然影响2011年行政许可行为合法性的问题上,阐述了如下观点:“即使首次许可存在瑕疵或者违法,许可机关仍应审慎行使不予延续职权。同理,行政复议机关或者人民法院对许可裁量权进行审查时,亦应秉持谦抑原则,尊重许可机关对自身裁量权的限缩,除非这种限缩性裁量明显不合理或者违背了立法目的,亦或构成滥用裁量权”。可见,在行政审判领域运用谦抑原则,主要体现在司法权应尊重行政权,司法机关对行政机关依据客观事实作出的行政行为以及裁量权首先应予以充分尊重,除非发生行政机关滥用裁量权或违背立法目的等明显不当的情形,司法权才对行政权加以干涉。换言之,行政机关作出的行政行为只要在合理的裁量权范围内,司法审查是不对其加以评价的,只有当行政机关作出的行政行为已构成滥用裁量权等不当情形发生时,司法审查才对其加以评价。同时,最高院在此次判决中着重强调复议机关及人民法院对许可机关裁量权进行审查时,应秉持谦抑原则,也为人民法院今后的司法审查提供了明确指引。


(三)比例原则


1、对司法实践的指导作用


所谓比例原则,是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者有适当的比例。比例原则的适用主要表现于手段与目的是否适当上的衡量,一般用于审查行政行为是否合理。


依据我国法律规定,目前行政诉讼主要审查行政行为的合法性,但行政行为是否合理也不应排除在司法审查之外。对于同一事实,行政机关基于不同的行政管理目的,依据不同的法律规定,有可能作出全然不同的行政行为,而这些行为从合法性的角度来看,都不存在违法之处。如何评价何者为最优,往往不能在法条上寻找现成的答案。这种情况下,只能依据比例原则来衡量各行为间哪个更具合理性。


2、在本案中的实际运用


最高院认为,国土资源部即使已认定饭垄堆矿与红旗岭矿存在57%比例重叠的事实,也不能只因部分重叠即不考虑其他因素便撤销饭垄堆公司的《采矿许可证》,尤其在上位法未明确规定承担何种法律责任的前提下,复议机关更应充分运用比例原则,审慎选择适用复议决定的种类。进而最高院列举了本案复议机关可以作出的复议行为:认为确需撤销的,衡量撤销会对国家、他人及权利人合法权益造成损害的程度以及采取补救措施的成本等相关因素;认为撤销存在不符合公共利益等情形时,可以决定不予撤销而选择确认违法等复议结果;确需撤销的,还需指明因撤销许可而给被许可人造成的损失应如何给予、给予何种程度的补偿或者赔偿问题。


如何在多种复议决定间权衡比较,复议机关应运用比例原则,最终选择最满足合理性要求的复议决定。比如,本案复议机关需考量2011年《采矿许可证》已届期满,两个矿区已因整合需要停产且不存在安全生产问题的情况下,撤销许可是否还具有紧迫性和必要性,是否会对国家、他人和权利人造成利益损失等相关因素,复议机关只有综合考虑了上述相关因素才可作出撤销的复议决定。又如,本案采矿权重叠问题在当地多属于历史原因形成的,若一律撤销既不利于推进有限矿产资源的全面节约与循环高效利用,也与国土资源部既有规定不相一致。


换言之,对案涉采矿权重叠问题,复议机关本有多种复议决定可供选择,但复议机关未对多种复议决定的合理性进行权衡比较,也未对被诉复议决定进行充分说理,仅简单以构成重叠为由作出撤销的复议决定。可见,本案复议机关并没有选择对相对人权益损害最小的处理方式,已严重违反了比例原则的精神,从而导致被诉复议决定明显不合理而被撤销。


3、比例原则在司法领域中适用的限制


司法审查的重点还是应该着眼于“合法性”审查,对于“合理性”一般应尊重行政机关的选择。比例原则作为判断行政行为是否合理的审查工具,并不意味着人民法院可以对行政机关所有合法却不合理的行政行为都可以撤销。新《行政诉讼法》第70条规定[4]列举了行政行为各种可撤销的情形,关于“合理性”问题规定在第(六)项,即“明显不当的”。只有在行政行为因违反违反比例原则达到严重程度,法院才能依法作出撤销的判决。如仅是一般程度的违反比例原则,法院则无权作出撤销判决。


概而言之,人民法院在适用比例原则审查行政行为是否合理时,只能对严重违反比例原则的行政行为予以撤销,明确比例原则这一限制,有利于比例原则更好地发挥规范行政行为合理性的功能,从而使人民法院作出的判决既合法又合理。


【反思】


法律规则一直被认为是我国司法审查的依据,但囿于法律规则具有明显的滞后性,已然不能解决所有的纠纷。因此,法律原则可以作为弥补法律规则空白的工具适用到法院的司法审查中。在饭垄堆诉国土资源部再审案中,充分体现了将行政法律原则适用到行政诉讼中,可以达到很好地法律效果,不仅解决了案件焦点问题,而且作出了公正的行政判决。同时,在饭垄堆诉国土资源部再审案中,最高院在反复适用行政法律原则时,一直坚持学理上适用法律原则应注意的限制,其一,在适用法律原则时,需秉持穷尽法律规则方能适用法律原则的限制;其二,在诉讼中所适用的法律原则需反映社会主流的价值观;其三,法院应将所适用的法律原则在裁判文书中进行充分说理。可见,在将行政法律原则适用到司法领域时,亦应始终坚持学理、立法与司法实践相一致,只有这样才能确保当出现法律规则解决不了的个案时,可以正确适用法律原则,并作出公正裁判。

注释:

[1] 孙平远《论刑罚的谦抑原则》,《法制博览》2016.07(中),第276页。

[2] 饶家飞《刑事谦抑原则语境下行政执法与刑事司法工作的衔接》,《广州市公安管理干部学院学报》,2017年第4期,第48页。

[3] 吴天昊《司法谦抑:司法权威的道德基础》[J],上海行政学院学报,2007(01),第99页。

[4] 行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。



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刘桂敏律师,德衡律师集团高级联席合伙人,行政法律事务部主任。业务领域专注于政府法律顾问、涉房屋土地税务等行政类争议解决。


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国晓娇,山东德衡律师事务所行政复议与诉讼业务部执业律师。擅长领域:政府法律顾问及各类行政案件。


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