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刘刚华:盗版《流浪地球》引发的知识产权犯罪问题分析

发布日期:2019-05-08


一、案情简介

背景:据公安部新闻通稿消息,4月29日公安部在江苏扬州召开新闻发布会,通报公安部开展打击春节档电影侵权盗版违法犯罪活动、成功侦办“2·15”系列专案工作情况。会上通报,公安机关成功侦破“2·15”系列专案,查明并打掉八部春节档高清盗版影片的线下制作源头、线上传播网络、境内外勾连团伙,打掉一批侵权问题突出、权利人反映强烈的盗版网站和APP。公安部、中宣部版权管理局、国家电影局等单位和部门领导,春节档热映影片《流浪的地球》主演吴京、《疯狂的外星人》主演黄渤、《飞驰人生》主演沈腾和导演韩寒出席发布会。


图片来源:网络


案情:据深圳特区报4月25日新闻报道,深圳市市场监督管理局(深圳市知识产权局)会同深圳市公安局成功破获全国首宗利用微信公众号+云服务器开展网络侵权的侵犯知识产权案。春节档电影《流浪地球》于2月5日大年初一上映后,网络上出现了大批涉嫌侵权盗版链接。深圳市市场监管局(深圳市知识产权局)用“云上稽查”系统立即开展全网实时监测,搜集出涉嫌盗版链接资源一万多个。通过技术手段对盗版链接展开全网屏蔽拦截工作,包括浏览器、手机、QQ、微信等,累计屏蔽拦截超2亿次。通过大数据分析,办案机关确认某微信公众号利用云服务器开展侵权盗链行为,办案机关开展了持续数据跟踪和证据固定。截止4月16日,该公众号仅电影《流浪地球》累计点击量约25万次,另有4000余部电影点击量超100万次。4月19日两名犯罪嫌疑人在福建省某地落网,根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定,两名嫌疑人涉嫌构成侵犯著作权罪,已被深圳公安机关依法刑事拘留。


图片来源:网络




二、本案侵犯著作权罪
相关法律规定


1.《中华人民共和国刑法》第二百一十七条

以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;……


2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年12月22日施行)

第十一条第三款:通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。


3.《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2007年4月5日施行)

第二条第一款:刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。 


4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(2011.1.10施行)

十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的” 的认定问题

除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:

……(二)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;……


十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。


十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:


(一)非法经营数额在五万元以上的;

(二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;

(三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;

(四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;

(五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

(六)其他严重情节的情形。


实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。



三、法律分析

1、关于本案犯罪行为:“复制发行”行为的认定


是否构成“复制发行”,是认定侵犯著作权罪的的主要考虑因素之一。本案犯罪嫌疑人通过在微信公众号中提供侵权盗链行为,提供多部侵权盗版电影的链接,进行盗版电影的信息网络传播。所谓“盗链”,顾名思义,就是盗取他人网站上存储的作品的网站链接,未经许可抓取其他服务器上的内容,直接在自身网站中向最终用户提供其他网络服务提供者的作品,骗取最终用户的浏览量和点击量。在此过程中,通常伴随通过技术手段绕开或破坏被链网站对作品所采取的技术措施,如屏蔽被链网站的视频贴片广告、防止用户下载视频等。


那么,本案的“盗链”行为,是否构成刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为呢?根据上文引述的司法解释的规定,通过信息网络向公众传播他人电影等作品的行为,视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。“发行”,包括通过信息网络向公众传播。《著作权法》第十条规定,信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此,本案的“盗链”行为,首先,由于是向公众提供了侵权盗版电影作品的网络链接,属于信息网络传播行为;其次,通过信息网络传播了侵权盗版电影作品,构成刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为。


2、关于本案犯罪数额的认定


根据《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,1.违法所得数额三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;非法经营数额在五万元以上的,属于“有其他严重情节”。即犯罪数额达到违法所得数额三万元以上,或者非法经营数额在五万元以上的,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。2.违法所得数额十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;非法经营数额在二十五万元以上的,属于“有其他特别严重情节”。即犯罪数额达到违法所得数额十五万元以上,或者非法经营数额在二十五万元以上的,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。三年以上有期徒刑的量刑的犯罪数额是三年以下有期徒刑的量刑的犯罪数额的五倍。“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。


根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条的规定,通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的,可以认定为“以营利为目的”。只要行为人从事的是生产经营活动,而非出于学习或观赏影片的个人“合理使用”,一般就可以认定或推定是“以营利为目的”。


因此,本案利用微信公众号+云服务器,通过在网站或者网页上提供广告服务等方式收取的广告费,应视为“违法所得”。可以根据该微信公众号广告收入等违法所得数额的高低这一情节,作为量刑的考虑因素之一。本案中该微信公众号广告收入等违法所得数额,有可能数额较少或者难以查明,故在新闻通稿中未显示犯罪数额。


3、关于本案的量刑


盗版电影的累计点击数、盗版电影的数量,也可作为量刑的认定依据之一。本案涉案微信公众号仅电影《流浪地球》累计点击量约25万次,另有4000余部电影点击量超100万次。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条的规定,传播盗版电影的实际被点击数达到五万次以上的,或者传播盗版电影的数量合计在五百件(部)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”。而传播数量达到以上标准的五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”,应处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


因此,本案电影《流浪地球》的累计点击量、以及传播盗版电影作品的数量,符合刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。两名犯罪嫌疑人若被法院认定构成侵犯著作权罪,将在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内判刑,并处罚金。


综上,两名犯罪嫌疑人利用微信公众号+云服务器提供《流浪地球》等盗版电影的盗链作品链接,向公众传播盗版电影作品,且该微信公众号上《流浪地球》盗版电影累计点击量约25万次,另有4000余部电影点击量超100万次,若经法院审查查明犯罪事实清楚、证据确实充分,将依法构成刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪,且将在三年以上七年以下的量刑幅度内判处有期徒刑,并处罚金。


注:文章首发于德和止争微信平台

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刘刚华,北京德和衡(深圳)律师事务所联席合伙人、争议解决团队成员,西南政法大学法学硕士,曾在东莞市第二人民法院、广州知识产权法院工作多年,参与办理案件一千余件,尤其熟悉法官办案和裁判思路,擅长办理商标、著作权、专利等各类知识产权案件,在公司合同及侵权案件领域亦有丰富办案经验。


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