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苏琳琳:金融债权跨境追索路径——香港篇

发布日期:2019-04-25

近年来,中国金融机构不良资产规模和不良率呈双升趋势,金融机构通常会选择在境内起诉或者仲裁的方式进行追索。但是,在现实中,债务人在中国境内的资产不充足,却在境外配置了资产的情形时常发生,那么国内金融机构则需要在取得判决后向债务人财产所在地的境外法院申请承认(认可)与执行。香港作为国际金融中心以及全球最重要的人民币离岸中心之一,已成为内地企业、居民作境外投资收益或资产配置的一个热门地点。所以,内地金融机构的相对方在香港购置资产的机率较高。故本文主要就内地金融机构在香港进行追索的路径,包括在香港申请认可中国内地的仲裁裁决和判决、采取保全措施、境外资产的调查和执行进行梳理、分析。


看点

内地仲裁裁决在香港的承认

《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)是国际件交互执行仲裁裁决的主要依据。香港回归后,中国最高人民法院先后发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称“《双边安排》”),以及《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》。香港特别行政区于2000年修改了《仲裁条例》(第609章),加入了强制执行内地裁决的有关内容。以上文件是目前中国内地和香港之间承认和执行仲裁裁决的主要依据,相关承认程序概括如下:


1.可申请承认的仲裁裁决的范围:内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决。


2. 申请法院:香港高等法院原讼法庭。


3. 申请期限:根据香港《时效条例》,强制执行某项裁决的诉讼,应当于诉讼因由产生的日期起计满六年内提出。


4. 申请材料:(1)执行申请书;(2)仲裁裁决书;(3)仲裁协议(包含仲裁协议的合同文本)。


5. 法庭审查程序:法庭一般在对申请文件做单方审核,随后会通知被申请人并给予其在一定期限内提出抗辩的机会。在收到被申请人的书面抗辩理由后,法庭会进行书面审理,若认为申请事宜存在争议,则会进一步安排开庭审理。


6. 被申请人的主要抗辩理由:(1)原仲裁机构的管辖权存在瑕疵;(2)仲裁程序存在瑕疵,例如指派仲裁员未进行适当的通知;(3)仲裁裁决的争议超出了仲裁条款所约定的范围;(4)仲裁裁决对当事人尚无约束力,例如仲裁裁决经仲裁地法院撤销;(5)违反执行地即香港的公共政策、利益。


7. 注意事项:被申请人的住所地或者财产所在地,既在内地又在香港特区的,申请人不得同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时,才可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行仲裁裁决的总额不得超过裁决数额。因此,建议根据被申请人的财产状况综合考虑在内地及香港启动申请执行仲裁裁决的步骤。


看点

内地判决在香港的认可

在香港法院申请认可与执行内地法院的民商事判决,主要有两种途径,一是根据香港法例第597章《内地判决〈交互强制执行〉条例》以及《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称“互认安排”)对内地民商事判决进行登记;若不能够适用《互认安排》对内地判决申请认可和执行,则可在香港根据“普通法”将内地民商事判决中确认的金钱给付金额作为“债”进行确认。


(一)根据《条例》对内地法院判决进行登记、认可




1.可申请认可的判决类型:

(1)判决由特定法院作出;该处的特定法院包括最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外和涉港澳台民商事案件的基层人民法院。基层人民法院的名单在持续更新中。

(2)申请人和被申请人之间有书面的选用内地法院处理争议的约定;

(3)被申请执行的判决是终审和完整的判决;

(4)该判决在大陆具有可执行力;

(5)判决的执行标的是金钱给付。


2.申请期限:两年(从判决规定履行期间的最后一日起计算,判决规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算,判决未规定履行期间的,从判决生效之日起计算)。


3.申请法院:香港高等法院原讼法庭。


4.主要申请材料:请求认可和执行的申请书;经内地原审法院业已盖章生效的判决书;作出终审判决的法院出具的证明书。


5.法院审查程序:法院一般会单方审核文件,审核后会形成“注册令”送达给被申请人,并给予被申请人一定期限向法庭提出抗辩。法院在收到双方的书面材料后,若认为申请事宜存在争议,则会在必要时要求开庭审理申请事宜。


6.被申请人为撤销“注册令”可能提出的抗辩事由:

(1) 被申请执行的判决不是符合要求的内地判决;

(2) 判决的认可违法香港法律;

(3) 双方选用内地法院处理争议的约定依据中国内地法律无效;

(4) 判决已完全被执行;

(5) 香港法院对双方争议事项具有专属管辖权;

(6) 在原审过程中被申请人未被传唤出庭进行答辩,或虽出庭但未给予足够的时间答辩;

(7) 判决基于欺诈作出;

(8) 双方争议事项已在香港进行审理或仲裁并已有法院判决或仲裁裁决;双方争议事项已在香港以外的地方进行审理或仲裁并已有法院判决或仲裁裁决,并且该判决或裁决已在香港被执行;

(9) 执行该判决将违背香港的公共政策;

(10) 该判决已在内地通过上诉或再审被推翻。


7. 认可程序预计需要的时间:递交申请至成功登记大约需1-3个月。


(二)根据普通法对债权进行确认


在不能适用《内地判决(交互强制执行)条例》的情况下,例如,判决不符合《互认安排》中关于“协议约定管辖”的要求,则可根据“普通法”(Common Law)将内地法院判决金额作为“债”进行确认。


1.申请时限:自内地判决书载明的还款日起六年内。


2.申请法院:香港高等法院原讼法庭或香港其他层级法院(根据案件标的进一步确定申请法院)。


3.申请材料及送达程序:按香港民事诉讼程序提交,并需送达传讯令状、申索陈述书送达对方。


4.对内地法院判决进行审查的要点:

(1)审查内地法院判决是否属于金钱性判决;

(2)审查原审内地法院对该案件是否具有管辖权;

(3)审查内地法院判决具有“终局性”。


5.审理程序及时间:

若被告未及时参与庭审或提出抗辩,则法庭可能“缺席判决”,此种情况下预计需要3-6个月;若案情简单,法庭认为无需通过庭审方式结案,或者被告提出了抗辩但是其理由未被法庭接受,一般会采取“简易判决”(Summary Judgment),此种情形下,预计需要半年至一年的时间;若案件需要走完全部庭审程序,即全案正常庭审,则可能需要一年及以上的时间。


看点

财产调查和强制执行

在仲裁裁决、法院判决得到承认、认可后,将进入执行程序。香港执行程序中,法庭不会主动调查被申请人的财产情况并推进相关执行程序,需要由债权人及其律师提供相关财产信息,并根据不同的财产采取不同的执行措施。所以对被申请人资产状况的了解是推进执行程序的重点。然而,香港在隐私保护方面有相对完善法律法规,如《个人资料(隐私)条例》,严格限制他人获取非其个人的财产资料,包括不限于车辆、房产等信息。律师对财产的调查权限也受一定限制,仅能够查询到涉诉情况、破产/强制清盘情况、董事任职情况、持有上市公司5%以上的股票情况、核实客户提供的债务人名下的房产线索等。在符合相关法律要求的情况下,债权人在执行过程中可向法院申请强制披露令并要求被申请人或者其他第三方(例如银行﹑会计师等)披露债务人的资产情况,以协助执行程序。


看点

保全措施

在境内提起诉讼时,债权人通常会提出保全申请,从而防止债务人将财产转移。禁制令(Mareva Injunction)是香港法下与中国内地保全措施较为相似的一种临时性措施。申请人可以在提出申请认可和执行国内判决之前或者同时,向香港法庭申请对被申请人颁发禁制令(Mareva Injunction),从而防止被申请人将财产转移,最大程度保障申请人的权益。但是由于禁制令在香港是极为严苛的措施,所以其申请的要求也较为严格,除了要提供财产信息、提供证据证明若不采取相关措施则会极大程度损害申请人利益外,还必须有充分证据证明被申请人转移资产的可能性。除了申请要求严格外,法庭会要求申请人就相关争议做全面及真实的披露,不能隐瞒任何对其不利的证据,同时,法庭一般也会要求申请人提供保证金,以保证赔偿被申请人由于禁制令而导致的损失。


关于内地与香港就仲裁程序的协助保全,2019年4月2日最高人民法院和香港特别行政区政府律政司签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(简称“《新仲裁保全安排》”),是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件。根据《新仲裁保全安排》,内地仲裁程序的当事人,在仲裁裁决作出前,可以依据香港《仲裁条例》《高等法院条例》,向香港特别行政区高等法院申请包括强制令以及其他临时措施,以在争议得以裁决之前维持现状或者恢复原状、采取行动防止目前或者即将对仲裁程序发生的危害或者损害,或者不采取可能造成这种危害或者损害的行动、保全资产或者保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。《新仲裁保全安排》将在最高人民法院公布司法解释和香港特区完成内部程序后,同时在两地生效实施。两地法院将可通过预防性救济措施来保障仲裁裁决的顺利执行,更加有效地维护当事人的合法权益。


近年来,香港对中国内地的判决、仲裁裁决认可和执行的数量呈递增状态。2019年1月18日,最高人民法院与香港特区政府律政司签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》,在《新互认安排》项下两地可互相执行的判决范围将比现在的法律框架更为广泛,意味着两地间的相互执行向着更加高效、便利的方向发展。《新仲裁保全安排》的签署也标志着两地在“一国两制”方针下实现了更加紧密的司法协助。所以在香港通过申请认可和执行中国内地的仲裁裁决和判决进一步追索债务人的境外资产,不失为一种可行手段。建议内地金融机构在内地就相关争议进行诉讼或仲裁的同时,更进一步调查债务人在香港乃至其他国家的资产状况,从而进一步制定相关追索方案。


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【律师视点】苏琳琳:内地与香港互认和执行民商事判决安排文件的解读

 

苏琳琳律师,北京德和衡律师事务所香港分所管理主任。苏琳琳律师毕业于香港城市大学,是香港律师会注册外地律师,同时具有证券从业资格、基金从业资格。其专业领域为公司, 资本市场和证券, 投融资与并购,能够熟练运用中文、英语为客户提供相关法律服务。其先后服务的企业包括但不限于海航集团、中国联通、招商银行、中国铁塔等大型企业,主要为客户提供投资并购与合规风控等法律服务;同时代理各类商事诉讼案件,取得良好结果。


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