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王玉涛:污染环境罪“未遂”的几个问题

发布日期:2019-03-22

2019年2月20日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部联合印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》),可以说是响应中央号召,打赢污染防治攻坚战战略下刑事司法部门的重要举措。虽然其仅仅是一个会议纪要,但我们的司法体系决定了其在环境污染刑事案件中举足轻重的作用。很多学习这次会议纪要的资料迅速的出台。但大部分都是梳理性学习,对这份文件反映出的理论问题,没有引起足够的重视。本文认为本次会议纪要中关于“犯罪未遂”、“主观过错”等方面的认定具有突破性,至少引起以下几个问题的理论讨论:第一,污染环境罪中“严重污染环境”的定位;第二,本罪的既遂模式问题;第三,本罪的罪过形式问题。如果进行深度思考甚至对整个刑法理论的构架都是有意义的。本文在上述问题的思考上形成。


一、“严重污染环境”的定位


(一)犯罪未遂在现有理论下的困惑,需要实务界做出本罪能够成立未遂犯的认定指引


《会议纪要》认为“当前环境执法工作形势比较严峻,一些行为人拒不配合执法检查、接受检查时弄虚作假、故意逃避法律追究的情形时有发生,因此对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为,由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形,可以污染环境罪(未遂)追究刑事责任”。


这里的“未得逞”,虽然用的是刑法的术语,而理论界关于如何界定未得逞本来就没有一个标准,但是至少可以得出一点,这里的“未得逞”是肯定不具备《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕29号,以下称《环境解释》)规定“严重污染环境”的18种情形的任意一种情况。


污染环境罪可以以“犯罪未遂”来追究刑事责任,就目前的刑法理论逻辑来说,既然承担刑事责任,就应该是构成犯罪的。也就是说即使没有“严重污染环境”,也可以成立犯罪。那么污染环境罪刑法条文中的“严重污染环境”如何定位?是构成要件还是非构成要件? 


如果本文说“严重污染环境”这一规范不是构成要件,恐怕被整个刑法学界嗤之以鼻。因为如果要这样说的话,任何一个学过刑法的人都会说,犯罪是有严重社会危害性的行为,如果去掉“严重污染环境”的条件,那么违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为都成了犯罪行为了,这显然不符合刑法的谦抑性,或者说我国刑法理论所要求的严重社会危害性的标准。


但是如果说“严重污染环境”是构成要件,有一个问题似乎就成了问题。 


按照传统的刑法理论,犯罪构成可以简要概括为是行为构成犯罪的各种条件的有机整体。在这种理论下,既然没有具备“严重污染环境”的条件,也可以构成犯罪,被要求承担刑事责任,那么显然“严重污染环境”这一要素,排除在犯罪构成之外。有刑法学者肯定马上反驳,这是犯罪未遂形态下的犯罪构成,犯罪既遂形态下,要求“严重污染环境”作为构成要件。(这里涉及对犯罪构成的理解问题,本文持犯罪构成是成立犯罪的条件的观点,本文不展开细节讨论)但是本文认为,刑法理论首先要解决的就是什么是犯罪,然后才是解决的犯罪形态的问题。犯罪构成理论作为刑法的基础,其定位就是解决什么是犯罪的问题。犯罪构成是某一犯罪类型化的东西,或者说是共性的东西。而犯罪形态问题显然是犯罪的个性化问题,是量刑问题。我们不能用犯罪形态的理论来解释犯罪构成理论的不足。当然了,自我标榜为新说的犯罪三阶层论、或者不法与责任理论,目前也没有有效的解决“严重污染环境”的构成要件符合性问题,也只能是区分既遂、未遂下,来说明“严重污染环境”是不是属于构成要件符合性中的“构成要件要素”。


(二)准确认识“严重污染环境”这一刑法条文规范是解决问题的前提


本文认为解决这个理论问题,需要我们重新认识刑法条文规范 “严重污染环境”的定位。


首先,严重污染环境,它本身是对行为严重性的界定。目前《环境解释》通过18种情形来界定相关行为严重性。在这一认识基础上,我们说,即使污染环境罪中存在“犯罪未遂”,也不是任何一种行为都可以构成未遂,只能是这18种情形下的未遂。例如,《环境解释》规定的情形之(二)是非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的。如果某行为人车上拉了1千克的危险废物要去非法倾倒,被执法部门查下,也不能构成犯罪未遂。只有证据证明他拉了三顿以上的危险废物前去倾倒,这时候被查下,才可能构成未遂。因此,本文认为司法实践部门不能因为要加大对环境污染力度的治理,就无限的扩大了污染环境罪的打击对象,始终应该记得“严重污染环境”这一规范是对行为的界定。


其次,“严重污染环境”它是犯罪构成要件的载体。即使没有符合《环境解释》规定的18中情形,但是其内含的犯罪构成要件的内容只要不缺失,还是可以成立犯罪,面临刑事责任的承担。本文认为,“严重污染环境”内含的正是本罪的污染环境罪的犯罪客体——人与环境之间的形成的“恶”的关系。(这里的“恶”是指犯罪所形成的社会关系对正常社会关系的严重侵害性,本文不重点对犯罪客体的这种界定方式进行分析与说明)。在污染环境罪里面,没有“严重污染环境”的情形完备,不代表行为不能产生这种人与环境之间的恶的关系。这种恶的关系的具备,使得污染环境罪中未遂行为存在刑法惩罚性,可以构成犯罪。而这一点是犯罪三阶层论或者不法与责任论所解决不了的,也不是“法益”这一理论所能解决的。


最后,“严重污染环境”是既遂模式下量刑要素。刑法条文以既遂为标准,量刑模式也应对着既遂条件下的梯度。这层意义上,“严重污染环境”是与量刑相适应的。达不到这个条件的,可能减轻处罚,可能从轻处罚,也可能免于处罚。刑法条文中可能用危险状态、具体结果、情节严重等术语表现出来,有些虽然不规定相应的内容,但对行为的描述本身已经具备了相应了内容。所以作为量刑的条件在刑法规范里面是多姿多彩的。作为既遂的条件,对它的理解直接影响行为犯、结果犯等划分问题。因内容较多,我们下文专门分析。


可以说“严重污染环境”的刑法条款功能具有多样性,它不是成立污染环境罪的必备条件,但是它所体现的本罪的犯罪客体是犯罪成立的必备条件。


二、本罪是行为犯、结果犯的问题


(一)相关争议


具体到本罪是行为犯还是结果犯的问题,目前主要的争议有三种,第一,本罪是结果犯,《环境解释》规定的18中情形中既有行为、又有结果,这是司法解释的混乱,应该通过修法来确定。[1]第二,本罪是情节犯[2]。司法实践中很多人持这个观点。第三,本罪既是结果犯、又是行为犯。只要采取生态学的人类中心的法益论,那么,污染环境罪相对于不同的法益而言,既可能是行为犯也可能是结果犯,既可能是危险犯也可能是实害犯(18种情形中的第6种情形除外。)[3]


纵观以上三种观点,为了说清问题,本文认为应该说明以下三个问题:


第一,行为犯、结果犯的适用范畴。本文是在犯罪既遂范畴下适用行为犯、结果犯的分析。行为犯、结果犯作为理论名词有两层意义上的使用。第一层是犯罪既遂意义上,讨论犯罪既遂的模式。这是传统主流刑法理论界的模式。第二层,在犯罪成立的意义上使用。于是就有了概念使用上的混乱。例如,传统刑法理论认为,行为犯是指“以法定犯罪行为的完成为既遂标志的犯罪”,结果犯“指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才能构成既遂的犯罪”。这是既遂模式下的行为犯、结果犯的使用。但有论者认为“如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪,则可能意味着不需要法益侵害和危险。这会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪,从而不当扩大处罚范围”[4],这显然是犯罪成立意义上的行为犯、结果犯的界定。理论的混乱可以见一斑。但是,非常明显的道理,在既遂意义上讨论行为犯、结果犯,是已经有刑法条文规范了犯罪行为的情况下进行的讨论,这种情况下不会产生“导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪”问题。


第二、区分的标准应该贯彻,而不是提出一种标准,而用另外一种标准。例如,如果认为“行为犯是行为与结果同时发生的犯罪,不需要对结果与因果关系进行独立判断;结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪,需要对结果与因果关系进行独立判断”,那么我们应该用这个标准对本罪是行为犯还是结果犯进行划分,而不是提出这种标准,而分析起来又用不同的法益的立场进行分析。毕竟本罪在现阶段所保护的社会关系不是波动的,而是较为固定的。


第三、一个犯罪的既遂模式,不应该即是行为犯、又是结果犯,或者说既有行为犯、又有结果犯。否则,划分没有意义。即是行为犯又是结果犯的结论,没有起到区分的作用。这种认为本罪的既遂既有结果犯、又有行为犯的理念,具体到本罪形态认定时是容易引发司法混乱的。


(二)污染环境罪属于行为犯既遂


1、区分标准的确立


本文认为,行为犯与结果犯的区分标准在于刑法规范是否表明了犯罪结果。如果刑法规范中表明了本罪的犯罪结果,则本罪是结果犯既遂。如果刑法规范没有表明本罪的犯罪结果,则本罪是行为犯既遂。这里刑法规范对犯罪结果的表明有两种方式,第一种是直接表明犯罪结果。例如侵占罪,刑法规范要求“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”,这里的“数额较大”就是直接表明犯罪结果。第二种是通过刑法规范的术语、表述等能够直接确定直接表明犯罪结果。例如,故意杀人罪,刑法规范要求“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,这里虽然没有直接写明“造成他人死亡”的结果,但是“杀人”一词本身就是使他人死亡的意思,另外,刑法的量刑从死刑开始,也表明本罪要求死亡的结果。


2、具体说明


在这个标准下,笔者认为,污染环境罪是行为犯既遂模式。


本罪的刑法规范,没有明确本罪的具体结果。“严重污染环境的”,不同于“造成环境严重污染”,不是犯罪结果的明确。相反,《环境解释》规定的18条情形,也说明,这个用语既可以用于结果,也可以用于行为。另外,刑法条文关于行为部分的描述,也不能看出产生具体的犯罪结果。因此,本罪属于行为犯既遂。


需要说明的是,行为犯既遂,不代表本罪具体案例中没有严重后果的出现。严重后果的出现肯定表示本罪已经既遂。完全有可能出现,严重后果没有出现,但认定犯罪已经既遂的情况。例如,某犯罪具备《环境解释》中第一种情形与第十一种情形,我们不能说出现第十一种情形时,才是既遂。甚至特殊情况下,如果仅仅是排放、倾倒、处置行为(不包含《环境解释》18种情形种的特别说明的行为情形),如果已经造成大面积的污染,但是尚不能明确出现18种情形中的第11及其之后的犯罪结果的,也可以认定既遂。


更需要说明的是,认定本罪是行为犯既遂,不代表某一行为着手实行,就达到犯罪的既遂。可能需要实施到某一程度。这个度,本罪《环境解释》中解释的18种情形,有的是重点地域的直接污染的结果,有的要求的是行为人污染环境的人身危险性,有的通过后果标明污染的结果已经产生。另外,本文认为,《座谈纪要》已经明确告诉我们,行为没有完成,是可以成立“未遂”的。如果行为一实施就既遂,可能属于刑法理论中的举动犯,实施到一定的程度,也可能是刑法理论中的危险犯。因此,这里举动犯、危险犯,都在行为犯的范畴之下。


三、本罪的罪过形式


《座谈纪要》关于污染环境罪能够以污染环境罪(未遂)追究刑事责任,及关于8种“故意”的判断标准,首次明确表明本罪的主观方面是故意。这是具有突破意义的。因为《刑法修正案(八)》出现后,刑法理论界关于本罪的罪过形式是存在争议的。有的认为本罪的主观方面是过失。[5]有的认为本罪的主观方面是故意。[6]还有一些混合罪过及严格责任的提法。本文认为混合罪过及严格责任的说法,与目前刑法规范及通行的刑法理论的基础,有较大的差距,是较为小众的刑法理论问题在本罪的延伸,不需要进行专门讨论。因此本文只讨论故意与过失的问题。


(一)过失说之否定


过失说主要有以下几个坚持的理由:第一,本罪的前身是过失犯罪,本罪也包含了其前身的内容。第二,本罪的刑罚设置没有变动,这种刑罚的构造是在过去过失罪过相适应的。第三、在严厉打击污染环境行为的背景下,过去都打击过失犯罪,现在却不打击过失犯罪,显然不合适。还有一些著作中,没有对本罪时过失犯罪的理由进行说明,本文概括的理由也许不全面。


本文认为本罪是故意犯罪,过失说所坚持的几点理由很难站得住。


第一,我们必须认识到,污染环境罪是一个全新的犯罪,它不是旧的“重大环境污染事故罪”小修小补,完全是脱胎换骨的全新犯罪形式。不能再简单的套用旧的罪名的罪过形式。因此,可能存在一些理论著作对这个问题没有重视,不加注意,而是理所当然的继承了过失论,这只能是说是过失论者自己的“过失”。


第二,我们必须认识到,本罪虽然法定刑没有提升,但是入罪的门槛大大降低。这在实质上是对罪过形式由过失变更为故意的一种呼应,是完全符合刑法的罪责刑相适应的基本原则的。


第三,过去打击过失犯罪,在现有故意的模式下,不会对其放松打击。因为过去坚持打击“过失”,是在原刑法条文规定了结果(而理论上认为是过失,也仅仅是一种对这种严重结果的过失心态)。但是现在通过刑法规范的修改,已经去掉了犯罪结果的表述。《环境解释中》打击的范围处了有产生犯罪结果的,还有行为。打击范围无形中扩大了很多。不会缩小打击范围。


(二)故意罪过的分析


以上是否定过失说的理由,坚持本罪的罪过是故意,我们还需要从罪过本身的分析入手。


刑法中的“故意”是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,却希望或者放任这种结果的发生。本罪的行为是指违反国家规定,倾倒、排放、处置相关有害物质的行为,这个好判断。但是前文已经论述,本罪的刑法规范没有表明犯罪结果,那么我们应该如何确定本罪“危害社会的结果”,进而判断行为人对这种结果的心态呢?本文认为,这种情况下,必须要考察本罪的犯罪客体。在刑法条文没有明确表明本罪的犯罪结果的情况下,犯罪客体的载体,就是犯罪结果的代表。本罪的犯罪客体是犯罪行为所产生的人与环境的恶的关系,那么体现这种恶的关系的直接载体就是本罪的基本结果。人与环境的这种“恶”的关系的直接载体就是就是“环境被污染”。因此,我们判断行为的主观方面所要求的“危害社会的结果”就是环境被污染的结果。如果行为人对这种结果,持有希望或者放任的态度,就是故意,如果对这种结果是疏忽大意或者自信能够避免,那就是过失。


在确立了这一标准之后,我们看本罪对行为的描述,首先是违反国家规定,这种违反,可能是疏忽大意,但是《环境解释》18种情形中,对行为的界定,具有明显的故意倾向,例如“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式”这里的“逃避监管”、“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施”里面的“篡改”、“伪造”、“干扰”,都体现了行为人的主动性。这种主动的行为所对应的最直接的结果就是环境的污染。因此可以判断本罪是故意犯罪。当然了《座谈纪要》里面也列举了8种认定故意的行为,这更是能够直接判断的。另外,《座谈纪要》里面也提到了有“证据证明确系不知情的”排除,这实际上是对疏忽大意的罪过的否定。


四、余论


本文在构思时,受到的最大的困扰自身刑法理论功底的薄弱。明明是涉及具体罪名的讨论,但解决起来不得不对刑法总论的内容进行反思。当看到各种争论时,涉及的多是刑法理论的问题,刑法功力的深浅立马显露无疑。犯罪构成论是本文的基础理论构架,但其面临的理论挑战和众多的理论问题,影响着本文的进度。例如本文对犯罪客体的定义就不同于传统理论,论者能力何其有限,怎么可能创造性的提出一个新概念,但传统理论有难以克服的弊端,不得不进行反思。例如主流犯罪构成理论认为,犯罪客体是刑法所保护的,而为犯罪所侵害的社会关系。但是这个概念简述下来,犯罪个体是刑法保护的社会关系。但是刑法保护的社会关系本事是正的、向上的社会关系,犯罪本身怎么可能具有这种关系呢。犯罪的本质是侵害这种社会关系的。它的客体是它不同于正常社会关系的关键区别点。犯罪就像身体里的癌细胞,它对其他细胞的吞噬、挤压,是它所必然具备的条件。因此,本文认为,犯罪的客体应该是行为所产生的恶的社会关系。这种客体,不是法益。它即是返罪的成立条件,也是行为从众多行为中上升为犯罪的关键,是刑法与社会联系的纽带,脱离了这种客体,而只谈法益的话,刑法的条文完全可能出现恶法,因为它脱离了现实的需求。这点思考已经困扰论者多年,还请各位学者能予以指正,不成熟的地方,还请读者海涵。


可以看到,刑法理论对本罪的影响,绝不止论者一人。否则司法实务界也不会专门开会讨论本罪的犯罪未遂问题。一个未遂问题的提出,直接涉及本罪的罪过刑事,直接涉及本罪的打击力度,惩处范围。应该有一个理论的铺垫,理论上的混乱必然导致司法的混乱。而司法的基本要求就是自由裁量权的基本一致,这必然要求司法实务界座谈解决认识问题。


在我国刑法理论研究的早期,犯罪构成理论是重头戏,看起来犯罪构成到那里都能用,无限的扩张,造成了犯罪构成的混乱。结果便是现在犯罪构成理论受到了挑战,论者目前仍然接受犯罪构成的理论,但是它真的需要回到自己的初心,让自己重新站起来。


注  释:

[1]严厚福:《污染环境罪:结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照》载《中国地质大学学报(社会科学版)》2017年第4期。

[2] 喻海松:《污染环境罪若干争议问题之厘清》,载《法律适用》2017年第23期。

[3]张明楷:《污染环境罪的争议问题》,载《法学评论》2018年第2期。

[4] 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2016年7月底五版,第168页

[5] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社“2016年第7版,第582页。

[6] 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2016年7月底五版,第1131页。



注:本文首发于法治博物馆微信平台


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王玉涛,北京德和衡律师事务所联席合伙人。王律师是北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士。主要业务方向为:刑事辩护与代理;行政复议与诉讼 ;重大行、刑交叉案件的综合处理


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