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马凤:信用卡诈骗罪的几个问题

发布日期:2019-02-25

前言:2018年11月28日,最高法、最高检发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2018〕19号),于2018年12月1日生效。该《解释》顺应了社会经济发展变化,对司法实践中诸多舆论争议予以明确,以问题为导向,彰显司法理性。笔者在学习该《解释》的基础上,对信用卡犯罪方面的规定系统整理学习,以期提高。

 

一、与信用卡有关犯罪立法概况

《刑法》第三章在金融诈骗罪一节及破坏金融管理秩序罪一节中,对信用卡犯罪涉嫌的罪名及犯罪构成、处罚进行明确。




2009年12月16日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号),该《解释》对妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪等涉信用卡犯罪的法律适用问题做了规定。《解释》的出台,对依法惩治信用卡犯罪活动,维护信用卡管理秩序发挥了积极作用。


随着社会经济发展,恶意透支信用卡情形增多,其背后除了持卡人恶意透支之外,金融机构恶意发卡的行为同样是导致此类型案件发生的原因力之一。“两高”联合出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2018修订)》(法释〔2018〕19号),从该《解释》的内容上可以看出持卡人和发卡银行间的权利平衡,尤其是对发卡银行的权利规制。当然,法释〔2018〕19号《解释》的出台也不仅限于该点考虑。


二、法释〔2018〕19号

《解释》修改出台的背景


法释〔2009〕19号《解释》施行以来,经司法大数据分析发现,信用卡诈骗罪呈现出如下两个特点:(1)恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为样态。近五年,信用卡诈骗罪案件一审年均结案1万件左右,占全部金融诈骗犯罪(包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等八个罪名)的八成以上,恶意透支又占信用卡诈骗罪的八成,有的地方甚至达到95%。也即,恶意透支大约占全部金融诈骗犯罪案件的七成至八成。(2)恶意透支刑事案件的量刑整体偏重。根据《解释》的规定,恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,构成信用卡诈骗罪;数额在十万元以上不满一百万元的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额在一百万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。近年来,恶意透支犯罪的重刑(五年以上有期徒刑、无期徒刑)率呈逐年上升态势。


相对于其他金融诈骗犯罪和信用卡诈骗罪的其他类型,恶意透支的社会危害相对较小,但在实践中却成为信用卡诈骗犯罪甚至全部金融诈骗犯罪的绝对多数类型,且重刑率持续上升,反映出《解释》关于恶意透支的规定,逐渐难以适应当前经济社会发展形势,需要做出调整。与此同时,司法实践在办理恶意透支刑事案件的过程中还反映出其他一些法律适用争议问题,需要通过司法解释予以明确,以确保法律准确统一适用,维护信用卡管理秩序。


三、信用卡犯罪中

部分概念及司法认定


1恶意透支


《刑法》第一百九十六条明确了“恶意透支”的概念,指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。从该概念定义字面上理解,“逾期未还+催收+不还款”三个行为要件即可认定为恶意透支。至于催收的方式、时间等要素不清晰,从权利平衡的角度看,很容易使持卡人陷入被认定的状态。


法释〔2018〕19号司法解释进一步明确了透支的概念,在《刑法》定义基础上增加了“经发卡银行两次有效催收后超出三个月仍不归还”的限制性条件,对于催收的认定,法释〔2018〕19号司法解释同样明确了裁判认定规则。


根据法释〔2018〕19号司法解释规定,对恶意透支入刑的量刑金额有所提升,由2009年12月份规定的“1万(较大)、10万(巨大)、100万(特别巨大)”“修改为5万(较大)、50万(巨大)、500万(特别巨大)”,金额的提高有利于信用卡市场的良性发展,维护持卡人权益。


2透支金额


认定透支金额需要厘清民事裁判规则与刑事认定规则:在民事借贷类纠纷案件中,在没有明确约定的情况下,偿还款项按照“先息后本”的顺序予以清偿债务本息。


恶意透支型信用卡诈骗罪中,行为人犯罪时所指向的对象只是透支的本金部分,至于后来透支本金所产生的各种费用并不是其犯罪时意图占有的部分。另外,违约金等款项系民事权利义务约定的产物,不构成本罪中侵犯的法益。因此法释〔2018〕19号司法解释明确了恶意透支数额以截止至公安机关刑事立案时、持卡人尚未归还的实际透支金额,而不包括利息、滞纳金、手续费等银行收取的费用。对于已经归还的金额,偿还对象为透支款项本金,即便偿还款项多余当期应还本金,则对于超出当期应还本金的部分款项应当折抵计算认为为偿还下一期本金。

3有效催收




如上图所示:从时间来看,首次催收必须是在逾期后,且两次催收间至少需要间隔30天。从催收方式来看,应当遵循穷尽通知方式的原则并且留痕。


在催收方式的选择上,笔者认为判断“有效性“应当重点审查以下几个方面:(1)在办理信用卡业务时,应当注意全面留取持卡人的信息,住所地、工作单位、联系电话、紧急联系人、紧急联系人电话、电子邮箱、微信等基本信息,是否能够正常联系。(2)逾期后,以现有可获取的联系方式联系持卡人,并且要留痕;(3)对于确实无法通知、持卡人故意逃避催收的,工作人员应当以办案日志等办案记录佐证,银行加盖公章确认。


催收是认定妨害信用卡犯罪的一个事实要件之一,笔者认为有必要对发卡行的权利进行限制。虽然指控犯罪的举证责任在于侦查及检察机关,但事实要件与刑事犯罪理论中的犯罪构成要件有一定的区别,事实要件是犯罪构成要件的基础事实。透支是信用卡的基本功能,恶意透支的认定需要客观要件去印证支持,比如有效催收。有效催收这一事实只能是由事实经办人亲历并留存,非侦查机关调查补证所能解决。


4非法占有目的


“非法占有目的”是恶意透支的主观要件,也是区分民事欺诈与刑事犯罪的标准之一。非法占有目的的认定需要遵循主客观相结合的判断原则,不能单纯以还款不能这一客观事实认定主观上具有非法占有目的,否则会陷入客观归罪的错误思维中。笔者认为,对于主观上是否具有非法占有目的需要遵循以下审查路径:


(1)事前审查

申领材料包括身份信息是否真实、信用记录是否良好、申领资金的计划用途及是否正当。


(2)事中审查

资金用途或去向的审查、联系是否顺畅、资金申领与用途是否匹配、还款是否及时、还款不及时的原因。


(3)事后审查

催收的情况、款项实际用途的审查、申领资金之初的债务与资产情况审查、未能清偿资金金额、还款不能的原因、是否有还款意向及行为。


对于以上因素,必须全面综合判断,不能单独以某一情形存在来认定当事人主观上有非法占有目的,在主观认定上还必须考虑反证等出罪情形。


5非法占有目的的判断中,推定情形的完善


(1)明确规定了以推定方式认定非法占有目的情形下,允许反证。


刑事推定是指在刑事案件事实认定过程中,司法人员在不得已的情况下,根据法律规定或经验法则,在没有相反证据反驳推翻的情况下,从已有已知的基础事实推导出另一未知事实存在的一种证明方法。推定的事实虽然具有高度准确性,但推定毕竟是一种间接证明、补充证明方法,因此必须要给予充分反证、辩驳的机会和权利。


根据法释〔2018〕19号《解释》第六条第三款但书规定,有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的,可以不予认定其主观上具有非法占有目的。例如:行为人在持信用卡消费过程中,因市场环境、工作情况、家庭原因等因素,导致自身还款能力大幅下降,或者行为人因突发变故,大量透支用于处理紧急事务而未及时还款的,应当认定属于正常使用。如行为人能够证实上述情况存在,则不能认定其具有非法占有目的,不构成信用卡诈骗罪。


(2)《解释》删除了“肆意挥霍透支无法归还”这一推定情形。


修改背景为“司法实践普通反映,“肆意挥霍”的认定存在较大弹性,受持卡人自身情况和消费时间、地点等因素影响较大,且与信用卡“透支消费”这一最重要功能的界限难以准确把握,不利于信用卡功能的正常发挥和持卡人合法权益的有效维护”。


(3)《解释》缩小了以用途非法推定主观非法占有目的的范围,删除了“违法“保留了”犯罪“这一司法认定。


四、对实践中争议的

几个问题的思考


1以信用卡形式发放贷款的情况下,如持卡人逾期未还,在满足其他恶意透支的表面认定条件下,是否可以认定为恶意透支?


该行为实质上是借用信用卡的形式发放贷款,所发放的“信用卡”的主要功能是作为贷款载体而非用于透支消费,不符合信用卡的本质特征,此种情况下“持卡人”透支不还的行为主要属于不及时归还贷款,不应适用恶意透支的规定定罪处罚。当然,如果符合刑法第一百七十五条之一规定的骗取贷款罪、第一百九十三条规定的贷款诈骗罪等其他犯罪的,可以依照其他犯罪定罪处罚。基于此,《解释》增加了第十一条规定:“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。


2刑事案件中,持卡人偿还款项认定为偿还本金,对于利息、滞纳金等费用,发卡银行是否可以另行提起民事诉讼主张利息、违约金等损失?


笔者认为可以。(1)根据《刑事诉讼法》规定,刑事审判只限于保护被害人的直接经济损失,对于间接经济损失不能以追缴或者返还的方式在刑事判决中予以明确。违约金等款项属于间接损失,不能以附带民事诉讼方式主张。违约金等款项对银行来讲属于预期收益,同样应该受到法律保护。(2)持卡人与发卡行之间形成民事债权债务法律关系。持卡人被追究信用卡诈骗罪等刑事责任并不影响《信用卡使用协议》等协议材料的合法效力认定。(3)刑事责任的承担,不能终止或免除违约金等款项的责任承担,违约金等款项不是信用卡诈骗罪刑事责任侵犯的法益,而是基于民事协议效力确定。


3非法占有目的判断中,反证的证明标准。


笔者认为,《刑事诉讼法》并未对被告人反证证据的证明标准予以明确,不应当以公诉机关举证标准来苛责被告人以相同的标准提交证据,被告人举证达成优势证明标准即可,具备基础的真实性即可。


公诉机关举证与被告人举证之间,二者属性不同。公诉机关承担指控犯罪的责任,举证是一种义务。被告人辩解则是基本权利,举证本质是为了印证辩解的内容,即便被告人不举证,公诉机关也应对其辩解的真实性进行调查。


4持卡人与实际透支人不一致时,向谁催收?


笔者认为应根据实际透支人获得信用卡的具体方式、具体情形来判断其是否违背持卡人真实意愿,继而确定催收对象。(1)以拾得、骗取、窃取、收买等方式获取他人信用卡后恶意透支,可以盗窃罪、信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡)等规定对实际透支人定罪处罚,该情况下不需要催收。(2)持卡人明知信用卡被他人持有使用透支如借用,或持卡人与实际透支人共同使用自己的信用卡恶意透支的,该情况下对持卡人进行催收即可。


5实际借用人恶意透支所借用的信用卡,是否可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪?


笔者认为可以,将实际使用人解释为恶意透支型信用卡犯罪主体,将实际使用人的恶意透支行为认定为信用卡诈骗,并未超出立法者的认识与预期,也未超出社会公众一般性理解范围。


首先,在借用关系中,不存在催收上的障碍。出借人与借用人之间存在身份关联上的关系,银行机构可以通过出借人提供的借用人的联系方式进行催收,以周围群众能够联系到的或可使用的联系方式对实际透支人进行催收即可。


其次,从刑法条文内涵看,“登记持卡人”与“实际持卡人”并未超出“持卡人”的概念定义,也未超出社会公众一般认知范围。《刑法》第一百九十六条规定中,对冒用信用卡情形对应行为的列举可以区分名词定义及角色区分。第一百九十六条对“恶意透支”定义时并未明确“持卡人”是否包括实际持卡人,但从刑法条文规范层面看,实际透支人/实际持卡人可以纳入《刑法》第一百九十六条中的“持卡人”范畴。


再者,对实际透支人单独定罪,符合司法实践情况,有效整治信用卡犯罪。


法释〔2018〕19号《解释》出台的背景之一为恶意透支型信用卡犯罪大量出现。在恶意透支型信用卡诈骗罪案件中,不乏登记持卡人与实际持卡人不符的情形。出借人基于信任或身份关系将信用卡出借给他人,出借行为违反部门规章《银行卡业务管理办法》第五十九条规定,但出借行为不是犯罪行为的开始行为,不具有刑事处罚性。如果机械地以出借行为不合法要求出借人承担信用卡诈骗罪刑事责任,则会产生张三充当李四恶意透支信用卡的“替罪羊”的现象,一定程度上破坏信用卡管理秩序。


当然,如有证据证实出借人主观上有实施信用卡诈骗的共同故意,客观上也有实施信用卡诈骗的行为,可以基于共同犯罪理论追究出借人的刑事责任。


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马凤律师,山东德衡(枣庄)律师事务所刑事业务团队专业刑辩律师。马凤律师专注于刑事辩护理论学习,积极参加刑事辩护方向专业学习及培训活动,如“北京大学邢民交叉高级研修班”、“ 刑事疑难案件裁判思路”、“ 网络犯罪研讨会及类罪研发”、“ 刑法与行政法的交叉法律适用-盈科刑事辩护高峰论坛”等,勤于学习、善于总结和分享。马凤律师在刑事辩护中注重诉讼可视化的使用及创新。缜密的办案思维、扎实的业务功底、规范的法律方法结合女律师特有的耐心、细致、认真,使马律师辩护的绝大多数案件都达到了预期效果,有效辩护效果明显,深得当事人信赖。


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