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赵清海:用逻辑的方法区分此罪与彼罪

发布日期:2019-01-10

该文摘自即将完成的书稿《增值税专用发票虚开的判定与预防》,目前尚不确定是否从书中删除该部分(很可能删除),但笔者认为,熟读该文可能对实务中区分疑难罪名有一定帮助。由于以逻辑演绎虚开的概念相对容易,故而书中以侵财罪进行演绎,然而可能和虚开本身关系不是很大,所以很可能删除,该文发出也征求一下读者的意见,看看是否有必要删除。


刑法分则总是以简洁的语言概括一个罪名的特征,故而实务中总会对一些具体行为是否构成特定的罪名有争议。本节以基本的公理推演罪名的构成要件提取方法、不同罪名发生争议之时区分要点的方法。如果文章最后对诈骗、盗窃、抢夺的区分能解决你实务中遇到的疑难问题,希望点赞哈!由于写作仓促,结论未必正确,但是方法一定可靠,如果有什么不对的地方敬请指正。


一、基本公理:概念原理

概念是反映事物特有属性的思维形式。该特有属性是该概念的对象所特有的,是对象成为该概念外延的充分必要条件。该特有属性就是该概念的定义项,所有具备特有属性的对象就是该概念的外延。


(一)定义正确的标准:四个命题同时成立


1.  定义正确的标准

比如,我们将概念C定义为“具有N特有属性的对象”,该定义正确则以下四个命题同时成立

(1)所有具有特有属性N的对象,都是概念C的外延;

(2)所有不具有特有属性N的对象,都不是概念C的外延;

(3)概念C的所有外延,都具有特有属性N;

(4)所有非概念C的所有外延,都不具有该特有属性。


其中任何一个命题不成立,则定义项错误,属于定义失败。构成要件就是对罪名定义的定义项,同样适用该标准。


2.四个命题的举例

比如,四川人的定义是具有四川户籍的人。其中四川人是概念(被定义项),“具有四川户籍的人”是“四川人”的特有属性(定义项),语句中的“是”是定义联项。


“四川人的概念是具有四川户籍的人”的定义成立,则以下四个命题同时成立:

(1)所有四川人都是具有四川户籍的人;

(2)所有非四川人都不是“具有四川户籍的人”;

(3)所有具有四川户籍的人都是四川人;

(4)所有非“四川户籍的人”都不是四川人;


(二)概念的特有属性(定义项)可以是单一属性,也可以是多个属性的综合或(和)选择


1.概念的特有属性(定义项)可以是单一属性

单一性质的定义项,其标准模型是:概念B的特有属性就是“具有A属性 ”。A这个单一属性就是概念B的特有属性;


2.   概念的特有属性(定义项)可以是选择性的属性

比如,概念K的特有属性就是“A、B、C、D、E的5个属性中,具备其中一个或一个以上的属性”。


3.概念的特有属性(定义项)可以是总和性的属性

比如,概念M的特有属性就是“X、Y、Z三个属性同时具备”。


4.概念的特有属性(定义项)可以既有总和性、又有选择性

承接上面例子,概念M的特有属性就是“X、Y、Z三个属性同时具备”,而Z属性则是“具备a属性或具备b属性”,具备了a、b两个属性中任何一个属性就是具备了Z属性。


二、借助链接命题采用无限逼近法、试错法、覆盖法、体系分析和因果求证

这里简单介绍一下借助链接命题、无限逼近法、试错法、覆盖法、体系分析本身,后面对具体罪名构成要件的提炼乃是这个方法进行实操性的处理。


(一)借助链接命题


被定义的概念只有存在对应链接命题才有意义,离开了链接命题,概念没有任何意义。比如,定义男人、女人的概念,总得知道为什么要这么定义。法律领域也一样,必须借助链接命题。


1.   借助法律后果相关的链接命题

法律规范的基本逻辑结构为:事实模式+法律后果,其中的事实模式抽象为一个概念,符合事实模式的,应当进入法律后果评价。其中事实模式包括行为模式和事件模式,行为是意识范围之内的身体动静,事件是意识范围之外的一切客观情况。而刑法罪名定性的基础是建立在“行为模式+法律后果”的基础上。


法律领域的概念,只有能够纳入涉及法律后果(即可以作为承担法律后果的主项或谓项)的命题的时候,才有意义。比如,客观违法论者将违法行为定义为可以对应归因的损害法益的一切身体动静。这个违法只有建立在其可以作为涉及法律后果的主项或谓项的时候,这个“违法”的概念才有意义。客观违法论者将违法带入正当防卫之中。


要评价客观违法论者的违法概念的定义是否正确,直接带入正当防卫的条款予以验证即可,三段论如下:可以对应归因的损害法益的身体动静为违法行为,而对违法行为侵害法益可以正当防卫,要检验这个违法行为定义是否正确:只需要验证,是否存在有些身体动静尽管会损害法益,但是不能对其正当防卫。


诚如,我们定义虚开,则首先考虑到虚开可能面临的法律后果。如果虚开不需要承担任何法律后果,怎么定义都无所谓,哪怕判决书说我开门的行为是虚开也可以。


2.   概念本身的目的

有些情况下,尽管法律后果相同(或相差不大),但是概念设立的目的不同,定义的结果应该符合该目的。


比如,要定义盗窃、诈骗,我们脑中的第一反应是:为什么会有盗窃、诈骗的区分。大家都知道,一个人被骗了,一个人会提醒自己下次注意点,别轻信他人;而一个人的东西被盗了,通常被盗者会告诫自己下次把东西保管好,别让小偷有机可乘。据此,我们脑中有个初步的印象:对付诈骗,我们在交付自己的东西给别人的时候,一定要认真、仔细地核对对方提供的信息是否真实、可靠,只要脑子不犯傻,就足以预防;而对付盗窃,我们只能说,自己的东西自己一定要保管好,不给小偷有机可乘。当定义或区分盗窃与诈骗的时候,看看是否和这个概念的目的相冲突,如果冲突,看看有没有其他因素没有考虑到?是目的中有其他因素没有考虑到,还是定义项中有其他目的没有考虑到。


又如,被盗的时候,损失一般是不知不觉中发生的;而被诈骗的时候,我们的损失我们是自己清楚的。我们脑中的第一反应就是,被盗窃就是神不知鬼不觉的损失了,而被诈骗是明明白白的损失了。


(二)无限逼近法


实际上,对概念正确定义的标准“四个命题同时成立”通常无法检验其绝对成立,因为通常我们无法获得全部样本,所以只能检验其相对成立,即在现行知晓或可能的范围内,这四个命题成立。


无限逼近法,要求提炼的定义项,必须保证现行已经知晓或合理预测可能存在的所有对象,都无法推翻上述四个命题。


比如,提炼了盗窃罪中的盗窃的构成要件,我们看看其如何无限逼近。假如我们提炼的盗窃的特有属性是A,然后根据这个特有属性列出以下四个命题:

所有具有A属性的,都是盗窃;

所有不具有A属性的,都不是盗窃;

所有盗窃,都具有A属性;

所有非盗窃,都不具有A属性。


那么,我们提炼的定义项(构成要件),必须保障没有行为能推翻上述四个命题。


(三)试错法和覆盖法


刚刚说过,提炼的定义项必须保障上述命题同时成立,那么我们如何保障上述命题同时成立呢?最重要的是试错和覆盖,只有这样才能无限逼近其真实定义项。


1.   试错法示例

所谓试错法,就检验基于定义项的四个命题是否成立。

我们对试错法示例,还是基于刚刚的盗窃A属性,那么我们如何试错呢?


当将盗窃的特有属性定性为A属性,我们对其试错过程如下:

(1)看看有没有哪个对象,虽然具有A属性,但是明显不是盗窃;(对“所有具有A属性的,都是盗窃”的试错);

(2)看看有没有哪个对象,虽然不具有A属性,但是明显是盗窃;(对“所有不具有A属性的行为,都不是盗窃”的试错)

(3)看看有没有哪个明显是盗窃的,没有A属性(对“所有盗窃,都具有A属性;”的试错)

(4)看看有没有哪个明显不是盗窃,却具有A属性(对所有非盗窃,都不具有A属性。


试错之后,发现出现上述情况之一的应当予以覆盖法处理。


2.   覆盖法

所谓覆盖法,是指修正定义项,使之覆盖该试错后用以推翻的具体对象。还是以盗窃罪为例:


当将盗窃罪的特有属性认定为A属性,我们看看如何覆盖法:

(1)当出现虽然具有A属性,但是明显不是盗窃的。说明很可能定义项太窄,定义项对应的外延超过了该概念应有的外延,应当增加定义项的属性。根据增加属性之后的特有属性,如果之前的明显正确定性也符合四个命题,说明定义项修正正确。

(2)当出现虽然不具有A属性,但是明显是盗窃的。说明很可能定义项宽,定义项对应的外延小于该概念应有的外延,应当减少定义项的部分属性。根据削减属性后的特有属性,如果之前的明显正确定性也符合四个命题,说明定义项修正正确。

(3)当出现明显是盗窃,但是却没有A属性。说明定义项太宽,定义项对应的外延小于该概念应有的外延,应当减少定义项的要素。根据削减属性后的特有属性,如果之前的明显正确定性也符合四个命题,说明定义项修正正确。

(4)当出现明显不是盗窃,但是却拥有A属性。说明定义项太窄,定义项对应的外延超过了该概念应有的外延,应当增加定义项的属性;根据增加属性之后的特有属性,如果之前的明显正确定性也符合四个命题,说明定义项修正正确。


覆盖法举例:

比如,我们将盗窃定性为以非法占有为目的,违背他人意愿,秘密取得他人财产的行为。那么看看我们有没有反例不符合特点,然后逐步修正。


反例一:李四在公交车上扒窃,很多人都看到的。符合条件(2)、(3),说明秘密的定义项过宽,应当对秘密进行限定(只有部分情况下的秘密才能认定盗窃),修正后为:

秘密具有相对性,即被害人自己不知道财产或财产性利益的控制状态转移。

在这个基础,我们再次验证,看看是否还有反例。

修正后反例:李四在监控下盗窃,被害人事后必然知道。符合条件

(2)、(3),说明秘密的定义项过宽,应当再次对秘密进行限定(只有部分情况下的秘密才能认定盗窃),修正后为:

秘密具有当场性,即被害人在转移控制状态过程中不知道财产或财产性利益的控制状态转移。

在这个基础上,我们再次试错,会发现:有时,其实被害人在转移控制状态过程中知道控制状态转移的,只是行为人不知道“被害人在转移控制状态过程中知道控制状态转移”,于是符合条件(2)、(3),说明秘密的定义项过宽,应当再次对秘密进行限定(只有部分情况下的秘密才能认定盗窃),修正后为:

秘密具有主观性:秘密是指行为人自认为秘密,即行为人自认为被害人在转移控制状态过程中不知道控制状态转移。

修正后的秘密为:行为人自认为被害人在转移控制状态过程中不知道控制状态正在转移。


注:主观性是所有直接故意犯罪的共同属性,所以后面的主观性其实没有必要增加。比如,自认为是一个活人,开枪射杀,结果却是错把尸体当成活人了,刑法上定性依旧是“故意杀人(活人)”;“自认为李四家里有人而投放氯气毒害,结果李四不在家,一只狗被毒死了”,刑法定性依旧是“故意杀人”而不是“故意杀狗(除非明知房间有狗)”。之所以出现盗窃罪的主观性修正,是因为:刑法客观主义理论看似高大上而实际上逻辑却无法自圆其说,而不乏法学生缺乏基本的思维能力。


(四)体系分析和因果求证


对反复的试错之后,结论也未必一定正确,可能定义项依旧被掩盖,这个时候必须进行体系分析。


1.   体系分析

体系分析是指,对概念的定义项经过反复试错和论证后,看看该定义项是否能够与同位阶的其他概念协调。一般来说,体系分析成立的情况下,一般定义项已经逼近了事物的本质;体系分析不成立的情况下,说明前面的定义项被假象迷惑。


体系分析最重要的是,与关联概念比对;在进行概念与概念比较分析之前,一定要再次深入试错,看看有没有未想到的反例。


我们以盗窃罪为例,有学者将盗窃罪定义为:以非法占有为目的,违反他人意志,和平取得他人财产的行为。


这个定义看似很正确,我们如何检验它呢?


(1)再次深入试错

在概念中,我们以“和平”来进行审查,和平最多有三种情况:要么单纯对人没有暴力、要么单纯对物没有暴力,要么对人对物都没有暴力。“单纯对人没有暴力”和“单纯对物没有暴力”可以直接排除,因为“单纯对人没有暴力”抢夺罪也可以有;那么,就只可能是“对人对物都没有暴力”,那我们看看这个定义成立吗?


我们看看下面几个案例:

案例一:李四意欲盗窃张三脖子上的项链,张三熟睡中,很难直接拿走项链,于是,李四悄悄剪断张三脖子上的项链而后秘密拿走。这个很显然是盗窃,但是却有对物暴力。也就是说,盗窃也可以对物暴力。

案例二:张三因车祸昏倒在地,暂时失去知觉,小指上戴着一枚价值100万的戒指。李四意欲盗窃该戒指,可是怎么也取不下这枚戒指,于是用平时扒窃割包的小刀割断张三的手指,然后拿走戒指。很显然这个是盗窃,但是却有对人暴力。

案例三:张三因车祸昏倒在地,暂时失去知觉,小指上戴着一枚价值100万的戒指。李四意欲盗窃该戒指,可是怎么也取不下这枚戒指,于是一石头砸下去,戒指砸坏了而取走了它;当然,张三的手指也被砸伤。

案例四:盗窃也可以是和平的,这个不用举例,大部分盗窃都对物对人没有暴力。

故而,盗窃中的和平要件错误,是否和平都不影响盗窃罪的认定。


(2)重点思考定义项中部分属性错配的原因

对于看似可能正确的定义项,经过验证,发现是错误的,尤其是绝大多数对象,但是却被反证推翻的时候,我们需要思考为什么错误。


比如,“以非法占有为目的,违反他人意志,和平取得他人财产的行为”,这个定义中的“和平”为什么会出错呢?这时我首先要想到为什么学者要用和平二字,原来教授认为盗窃为公开的,即“自认为违背他人自愿而且还在拿东西的过程中让被害人知道”,这就是所谓的“公开盗窃”,然而仔细一想就会明白:


一个人在自认为违背他人意愿而且还在拿东西的过程中让被害人知道,场面看起来很和平,那肯定只有两种情况:


要么知道对方不敢保护、要么知道对方力所不及(被害人在保护范围外、或者被害人本身就完全缺乏保护力、或者行为人动作快你根本来不及保护),其实,这里已经触及抢夺、抢劫的本质了。也许我们思考到这里的时候,不同概念之下的本质就逐渐浮现了出来。


(3)纳入体系中审查

对罪名的定性,应当和其他罪名协调,不宜出现明显矛盾。比如,对虚开增值税专用发票罪增加骗取税款的目的,那么问题来了?


虚开发票罪没有骗税目的可以定罪,而虚开增值税专用发票罪却需要这个目的,那么就意味着:行为人本来打算为他人虚开1000万元的普通发票的(无法抵扣),可这样涉嫌虚开发票罪,而既然虚开专用发票罪没有骗取增值税税款的目的不构成犯罪的话,那何不换一种方式:直接换成为他人虚开1000万元的专用发票而不抵扣,这样却不构成犯罪。很显然这样的结论是无法让人接受,要么是虚开增值税专用发票罪的定义项出错了,要么是虚开发票罪的定义项出错了,要么是两个都错了。而体系协调的定义项中加入不同属性:即虚开增值税专用发票罪必须侵犯国家的“禁止抵扣利益”、虚开发票罪必须侵犯国家的“禁止税前扣除利益”,如此一来,两个罪名能够协调。


另外,有公开盗窃的学说,然而,只需要纳入体系中一看就会明白:如果公开盗窃成立,则抢夺、抢夺根本无法定义。


(4)纳入“划分规则审查”

纳入划分规则审查非常重要,比如:概念A下面有5个子概念,即概念A的所有对象分类5类,这5类分别为概念a、b、c、d、e,我们对概念a、、b、c、d、e定义的时候,需要看看定义之后,按照a、b、c、d、e的定义项,其指向的对象,是否正好和概念A的定义项指向的对象相等,因为概念a、b、c、d、e的所有外延之和正好等于概念A的所有外延。


如果少了,说明有漏网之鱼,划分错误;如果多了,说明射程过宽。


(五)剔除伴随因素的影响


一般来说,经过上述的步步审查,绝大多数情况下已经求得了概念的定义项,找到了定义项,能够充分说明问题。到了这个地步,基本上可以确定提炼的属性就是概念的特有属性。揭示概念本质的特有属性,一定是该概念能够带入链接命题的原因,故而,也可以采用因果关系求证法中的共变法,防止伴随关系的干扰。有时观察对象有限,可能把伴随情况作为定义项。


比如,观察者观察了100个抢夺罪案例,发现都有对物暴力而没有对人暴力;而抢劫罪的100个观察发现都有对人暴力,于是得出抢夺罪具有对物暴力而没有对人暴力的特征,而抢劫具有对人暴力的特征,那么,我们需要检验这些特征是否系伴随现象。怎么检验一下,人为的对案情在大脑中加工,从而检验是否系伴随现象。即脑洞打开,看看有没有对物没有暴力的抢夺,有没有对人没有暴力的抢劫.....


刚刚说了,揭示概念本质的特有属性,一定是该概念能够带入链接命题的原因。但是我们看看一个伴随关系:


观察者就所观察的对象发现:


公鸡每天打鸣,然后天亮了。并且,观察对象同时符合四个命题:

每次公鸡打鸣,很快就天亮了;每次公鸡尚未打鸣的时候,天都还没有亮;

每次天亮之前,公鸡都会打鸣;每次距离天亮还早的时候,公鸡都不打鸣。

那么能否说明:天亮是公鸡打鸣引起的或者说公鸡打鸣是天亮引起的?


要说明“天亮是公鸡打鸣引起的吗?”,最简单的办法就是把公鸡嘴巴用封口胶封住一天,看看第二天天是否不会亮;要证明天亮是不是引起公鸡打鸣的原因,则可以把公鸡放在黑屋中或者把公鸡空运到美国(时差)。


以上是定义项的基本原理,一般来说,定义项提炼出来之后,还需要根据其链接命题提出假说或找寻现存的根据。比如,提炼出虚开的本质“明知发票抬头上的购销双方均无设立拟开具发票对应权利义务的真实意思而依旧开具、接受发票并利用或介绍“开具、接受发票并利用,但是另有规定的除外”,提炼出这个定义项。我们找寻现存的依据“原来交易的本质是民事法律行为,而民事法律行为的本质不过是意思表示基础上的权利义务设立、变更、终止的过程;之所以需要均无对应真实意思表示,乃是因为单独虚伪意思表示不影响合同意思表示的约束力;但是另外规定的除外,是因为对行政法另外规定,当事人必须遵从”。


当然对于提炼后的定义项找寻现存依据,对于系统掌握法学基础的法官来说应该很容易做到,而假说的提出我们认为重点是法学家的事情。


三、实务中提炼罪名构成要件和区分罪名的初步介绍

每个罪名都是一个概念,故而不同罪名的行为模式必然不同,其必然包括不同的行为属性;而一个罪名就是一个行为模式,所有行为对象都参照该行为模式的属性,用自己的属性比对行为模式的特有属性,吻合则构成要件符合,不吻合则构成要件不符合。故而,我们要做的是:


根据不同的具体行为,来找寻其参考标准,找出定义项。这是建立在以下公理基础上的:


符合同一罪名的具体行为,其必有相同属性,该罪名之下的所有行为均有的共同之处(最大公约数原理),就一定是该罪名的全部构成要件;不同罪名下的行为,必有不同属性,一罪名之下所有具体行为均具有的特点而另外一罪名下的所有具体行为均不具备属性,一定是两个罪名的区别所在(最小差异原理)。


行为特有属性的正确,必须四个命题同时成立:

该特有属性是所有该类行为全部具备的;

该特有属性是所有非该类行为全部不具备的;

具有该特有属性就一定是该类行为;

不具有该特有属性就一定不是该类行为。


刑法分则下罪名的特有属性,是指“主体要件”、“主观要件”、“客观要件”、“客体要件”的总和,其总和的属性即为该罪名的特有属性。其中要件中的任何自身属性改变,则总和也跟着改变。


在此基础上,我们提出实务中提炼罪名构成要件和区分罪名的方法


四、以抢夺罪演示同一罪名排异(最大公约数原理)

同一罪名排异是指,找寻同一罪名的不同具体行为(行为可以为脑中想象的可能行为),剔除掉其中并非共有的属性(或确定其选择性属性)后,定义项就在剩余的属性中。如果某属性在很多具体案例中,但却并非特有属性,需要看看该属性的上位概念或该属性之因是否系定义项中的属性。


同一罪名排异的原理是最大公约数原理,我们示例抢夺罪的“同一罪名排异”


(一)先行剔除无关属性


1.测试属性中是否包含“人身危险”

案例1:张女士手中拿一个包,李四意欲抢夺,趁女士不注意,迅速跑过来拉那个包,结果李四倒是把包抢夺到手了,然而张女士摔倒了(可能是摔成轻伤、也可能是摔成重伤、也可能摔死了)。

案例2:泰森拉了一个拉杆箱,正在旁边开门,由于泰森的门禁卡是放在钱包里面的,于是泰森拿出门禁卡开门的时候,暂将钱包放在拉杆箱上。旁边的李四知道是泰森,于是迅速拿起钱包就跑。


很显然,两个都是抢夺,但是第一个被害人有人身危险,而第二个被害人没有人身危险。也就是说,是否有人身危险,不影响抢夺罪的构成,故而人身危险并非是所有抢夺罪的构成要件,应当直接剔除(当然,其上位概念可能是定义项中的属性,下同)。


2.测试属性中是否包含“对物暴力”

案例1中已经有对物暴力,那么看看是否存在没有对物暴力的抢夺,如果有这样的案例,说明有无“对物暴力”都不影响抢夺罪的构成:

案例3:李四乘坐张三的出租车到某地去见客户,李四提了一个箱子,放在后排座上的。路上李四内急,希望张三停车在旁边撒尿(旁边是沙滩),张三表示自己也想撒尿。于是二人在路边撒尿。张三想非法占有那个箱子,认为里面都是钱。于是,趁李四不注意,迅速用力把李四推倒在沙滩上,李四摔了一个仰面朝天。张三快速驾车逃离,李四来不及追。


很显然,案例3是抢夺,但是明显是对人暴力,没有对物暴力,而且对人暴力是本案中非常重要的,而案例一中却有对物暴力,这说明有无“对物暴力”不影响抢夺罪的定性,应当直接剔除。


3.测试属性中是否包括“被害人对物紧密持有”

案例1中,显然对物紧密持有,那我们看看没有对物紧密持有的情况下可否抢夺呢?


其实案例3中被害人对物就并非是紧密持有,我们再看一个更加典型的抢夺。

案例4:小马路的两边是水沟,张三和王雪都在水沟的外侧。王雪拿起一个项链,向对方的张三扔过去,希望张三接住。路上的王五迅速跳起来,接住项链就跑了。


这个很显然是抢夺,但是并非被害人对物紧密持有

也就是说,是否“被害人对物紧密持有”都不影响抢夺的认定,应当直接剔除该属性。


4.测试属性中是否包括“趁人不备”

前面的案例中,基本上都有趁人不备的情况,那么是否有并未“趁人不备”的抢夺呢?我们看看下面案例:

案例5:李四紧紧的拿着一个包,因为他判断张三意欲抢夺这个包。张三也知道李四有所准备,两人在电梯中一起出电梯,张三迅速夺走李四的包而逃跑。


这个显然是抢夺,但是并非是“趁人不备”。

也就是说,是否“趁人不备”并非抢夺罪的必要条件,即使没有“趁人不备”也不影响抢夺罪的认定,应当直接剔除。


(二)整合、提炼剩余属性

经过上述方法,该罪名的构成要件一定落在剩余属性中,对剩余属性予以整合。


1.抢夺罪的构成要件初步整合:

我们发现抢夺行为的主体为一般主体,而且都有非法占有为目的。


这里读者朋友应该已经意识到了一个情况:这些案例中,绝大多数案例中都有趁人不备,为什么会出现这种情况呢?而且,这些案例中,都有下面的共同特点:

(1)行为人认为转移控制状态是违反被害人意愿的;

(2)行为人不在意被害人在控制转移过程中是否知道控制状态正在转移;

(3)行为人还是在意被害人对财产(这里应当看看有没有对财产性利益抢夺的案例)的保护的;


经过简单思考发现:行为人抢夺被害人作为唯一证据的借条(自己是该借条的债务人)原来是针对财产性利益的抢夺。因此,抢夺的行为对象包括财产和财产性利益。


2.   案例试错

当然,这里的试错,主要是观察上述(1)、(2)、(3)是否在所有抢夺案例中都有,我们检索案例库或思考一些案例,找找有没有两种情况:一是是否存在并不同时包括(1)、(2)、(3)的抢夺;二是看看有没有同时符合(1)、(2)、(3)但是看起来不像抢夺但是也不足以直接排除,如果出现这种情况,应当纳入体系化分析。


(1)是否存在并不同时包括(1)、(2)、(3)的抢夺

我们检索案例发现,以抢夺为关键词检索,检索了一万多案例(不必都看,随机看一部分),发现:没有发现哪个案例不是“同时符合三个条件的”;同时以“抢夺 借条”作为关键词搜索,发现财产性利益的引入正确。


然而,案例检索中也发现一个问题:

在控制状态转移过程中,行为人对被害人可能实施的保护,清一色通过速度快而绕开了保护。那么,问题来了?如果行为人以其他方式绕开了被害人的保护,或被害人本身就没有保护呢?


(2)看看有没有同时符合(1)、(2)、(3)但是看起来不像抢夺但是也不足以直接排除

经过思考,还有以下几种情况,行为人是在意被害人的保护而无视被害人的反对:


一是,被害人本身不在保护范围之内;试列举案例:张三的一叠扎好的百元钞票(共计3万元)从大楼上掉下来了,张三在楼上看着,让自己的儿子张小三去楼下捡上来。楼下的李四看到了,无视楼上的张三的喝止,慢悠悠地拿上钱就坐上朋友的车就走了;如果这个案例还可以说依旧落入速度快来不及保护的范围,定性抢夺问题不大。我们将案例衍生,看一个案例:


张三外出度假,家中安装有监控探头,监控的信息随时可以通过网络同步上传到张三手机。李四得知张三外出度假,于是一天夜里,潜入到张三家里去盗窃,触发了红外报警装置,接通了110。同时,房间里面的视频通话装置也与张三接通,张三通过视频看到李四去拿东西,警告李四离开。李四心想这个时候张三在美国,警告无效。于是拿房间里面的东西,警察赶来后,李四刚刚溜走。


再退一步衍生,假设没有自动报警装置,取财过程中,张三通过视频明确警告,李四知道基于某些原因,张三一天之内都不会报警、也没有朋友可以求助,这一天的时间李四都是可以取财的。


二是,被害人本身就完全没有保护能力。比如,李四潜入张三家中意欲盗窃,但是看见张三已经瘫痪在床,完全没有保护能力。于是,不顾张三的反对和哀求,拿走一条金项链。


上述的两个例子,都是行为无视他人的反对,而在意他人的保护,只是第一种情况下,被害人没有在可以行使保护的范围内,第二种情况下,被害人本身就没有保护能力。


那么上述的例子如何处理呢?答案是纳入体系思考。


(3)纳入体系分析

上述的两个例子,到底是否应该认定抢夺,我们需要综合分析,尤其是要纳入体系分析。


上述两个案例,不构成犯罪的话,很难让人接受,那么看起来似乎不像抢夺,因为和我们所说的抢不太一样。那么,是盗窃吗?


有教授认为,这个是属于盗窃,进而将盗窃解释为“以非法占有为目的,违反他人意志,和平取得他人财产的行为”,前面已经说过了,由于将盗窃解释为和平盗窃将导致盗窃罪名无法定义,因为:盗窃既可以对物暴力、也可对人暴力、也可以对人和物同时暴力、也可以对物对人都没有暴力,故而将导致体系不协调。


故而,应当解释为抢夺。解释为抢夺之前,应当看看是否在文义可能的射程之内,以确保符合罪刑法定原则。而很显然的是,抢的意思包括了硬拿(强行拿去)。故而完全在抢夺罪的文义射程之内,不违反罪刑法定原则。


纳入体系分析之后会发现,行为人取得财产控制状态,可以通过以下方式

基于财产或财产性利益控制人的实质表意取得——不构成侵财罪

基于财产或财产性利益控制人的形式表意取得——诈骗罪

不在意被害人的表意而尊重被害人的反对——盗窃罪

不尊重被害人的反对而尊重被害人的保护——抢夺罪

直接压制被害人的保护以威胁被害人直接交出财产——抢劫罪




既然“不尊重被害人的反对而尊重被害人的保护”很显然就应当评价为抢夺罪,“不尊重被害人的反对而尊重被害人的保护”可以用四个字概括“力所不及”,即利用速度快而被害人来不及保护、利用被害人不在保护范围无法行使保护、利用被害人压根不具备任何保护能力。


这里提及一道2013年的司法考试题,题为“甲潜入他人房间盗窃,忽见床上坐起一老妪,哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找,拿起一条项链(价值400元)。”题目答案和司法考试答案均认为不构成抢劫,理由是“因未对人实施暴力,属抢夺行为,不属于抢劫行为”。这个理由显然靠不住,因为抢劫的本质并非是一定要直接实施暴力,而是无视被害人的保护,当然包括自认为并非完全没有保护能力(完全没有保护能力,是指假定行为人不还手,慢条斯理的任由行为人侵犯财产也无法保护。即被害人完全丧失对行动自由的人的攻击能力,通常是指瘫痪等意识清楚而丧失行动能力的情况)的被害人不敢反抗的情况。如果题目中的情况不属于抢劫,那么试问:夜晚几个大汉去美女家中拿东西,我敢保证比本题中还要“和平”,不需要施加任何暴力。司法考试中出现这种题目,笔者对法学生的逻辑思维训练很是担心


(4)给出定义项(构成要件)

我们可以对抢夺给出定义项(构成要件),但是给出定义项之后,为了严谨起见,依旧需要对定义项进行反复的试错,并证明该属性(或组合属性)是该罪名的定义项(构成要件)的原因,唯有如此,方能不断的接近真理。


抢夺罪的构成要件:


主体要件:一般主体

主观要件:非法占有的目的,故意。故意的内容为:明知自己的作为或不作为会侵犯他人对财产或财产性利益的控制状态转移的反对权;同时,主观范围内尊重对该财产或财产性利益的保护权。

客观要件:行为人以他人力所不及的方式取得财产或财产性利益的控制状态。所谓力所不及,是指行为人速度快被害人来不及保护、被害人不在保护范围之内、被害人完全没有保护能力。

客体要件:行为人侵犯了被害人对财产或财产性利益的控制状态转移的反对权,但尊重被害人对该财产或财产性利益的保护。


这里再次强调的是,给出定义项之后,仍旧需要不断的试错和纳入体系分析,以确保定义的严谨而达成构成要件的准确。


五、以诈骗罪和盗窃罪的区分演示不同罪名排同

实务中经常出现这样的情况:即一个行为到底是该评价为A罪名还是B罪名难以确定,说明构成要件界定上出现重叠情况。这种情况下,我们就需要运用“不同罪名排同”的方法,以此迅速找出出现这种情况的根源,进而准确的区分此罪与彼罪,防止同类情况反复上演。


不同罪名排同,是指,两个罪名所对应的具体行为中,相同的属性予以排除。具体可以表述:如果W属性是A罪名的所有具体行为对象都有的,而B罪名的具体行为都无的,则W属性一定是两个罪名的区分点。而如果W属性是A罪名的所有具体行为对象都有,而其他任何罪名、无罪的任何具体行为都无,则该属性就是该罪名的构成要件。而如果某个属性,A罪名的行为对象也存在,B罪名的行为对象也存在,则该行为属性一定不是两个罪名的区分要点。


如果B罪名的所有对象都没有W属性,当出现W属性的时候,可以排除B罪名;如果W属性系B罪名的所有对象都有,当没有出现W属性的时候,可以排除B罪名;如果W属性属于A罪名的所有对象均无,出现W属性则排除A罪名;如果W属性属于B罪名的所有对象均无,出现W属性则排除B罪名。


我们以诈骗罪和盗窃罪为例,先看一个案例:


甲在某银行大厅伺机冒充大堂经理帮不太识字的老年人汇款。一天,甲见一六十来岁老妇在排队等候汇款,就告诉她可以帮她到自动汇款机上操作,省得排队等待。老妇遂跟甲一起进到ATM机隔间,把现金交给甲,告知甲收款人的姓名和账号。甲在帮老人汇了两笔现金之后,在汇第三笔款时,没有点击确认就告知妇女汇款成功,两人从ATM机隔间出来。两人出来后,等在外面的甲的同伙乙立即进入ATM机隔间,将甲放进ATM机内尚未汇走的1万元取走。后来,该老人听收款人说没收到那么多钱,就到银行询问,银行调看监控录像,才知老人被甲、乙两人骗了。


请问,甲、乙构成何罪?


遇到这种情况,先不要对该案例进行定性,而是先看看为什么会出现这种混淆。基本模型为:某行为中,既像A罪名的行为,也像B罪名的行为。首先,找出混淆点,确定混淆点在明显是A罪和明显是B罪的行为中,找寻差异点。通过找寻差异点、混淆点中,一罪名必然或一罪名必然没有的属性,则有利于区分两罪;如果出现一罪名必然有且另外一罪名必然没有的属性,则足以区分两罪。


(一)找寻混淆点

该案例之所以看起来既像盗窃罪,又像诈骗罪,乃是因为:该案例中,既有虚构事实或隐瞒真相,从而让被害人陷入错误认识的情况;又有秘密的行为。


也就是说,出现了既有秘密行为的情况,又有虚构事实的情况,那么单纯的依靠秘密行为或虚构事实无法足以区分盗窃和诈骗。


我们再分析一下,会发现:原来其实诈骗罪具有秘密属性,而盗窃罪有时也有陷入错误认识的情况。

案例一:

2007年11月1日,被告人朱影伙同李夏云(另案处理)到环翠区羊亭镇港头村王本香家,以驱鬼为由,诱骗拿出人民币430元及价值人民币1840元的黄金首饰作为道具,交给被告人“施法驱鬼”。朱影将上述财物用纸包好后,在“施法”过程中,乘被害人王本香不备,用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包,待“施法”完毕,将假纸包还被害人,并嘱咐3日后才能打开,随后将被害人的上述财物带离现场。


该案例被认定为盗窃,这个认定盗窃没有什么悬念,一般也不会有人否认。


我们初步确定混淆点,是盗窃和诈骗有时都有秘密行为,而且有时难以通过“转移控制状态”到底是基于秘密还是基于错误认识。


(二)找出差异点

对于盗窃和诈骗可以都有秘密行为,也可以都有陷入错误认识,那么我们就看看盗窃罪的秘密和错误认识与诈骗罪的秘密和错误认识有什么区别,也就是说,我们需要从盗窃罪中找出:


秘密和(或)错误认识的某属性,是诈骗罪必然有而盗窃罪必然无或可能无,或诈骗罪必然无而盗窃罪可能有或必然有。


(一)不能基于最终取得财物是基于秘密行为还是陷入错误认识来区分盗窃和诈骗


为了说明问题,我们再引入一个案例:


2015年3月6日下午,被害人李某拿一袋黄金制品到被告人王某的金银加工店里来卖。王某看过后提出,由于这些黄金有杂质,需要用火烧融化提纯之后才能收购,收购价格是每克270元,由于杂质在烧的过程中会损耗掉,所以最后称重会减轻一些。李某同意并将整袋黄金交给王某,双方当面称重为400克。之后,李某站在一旁看着王某烧。烧完之后过秤,王某告诉李某四块总重350克。李某立即怀疑王某趁其不注意时偷拿了部分黄金,王某不承认,李某遂打电话报警。警察到来后,将双方带到派出所询问。经做思想教育工作,王某交代了其私藏一块黄金的事实,并带领警察回店里取出该块黄金,称重为40克,经价格鉴定机构鉴定为价值人民币10800元。 这里需要注意的是,黄金的交付已经完成,被害人在旁边监督不是为了要回黄金,而是防止少称重。


这个案例中,如果案情当时没有发现而被害人少收钱了,很难说是基于秘密行为还是基于错误认识而少付款。


(三)盗窃、诈骗的秘密和错误认识到底有什么差别呢?


检索案例不难发现,诈骗行为有一个非常重要的特征(诈骗罪必然有的属性),即:


被害人基于错误认识的信息,乃是行为人提供的,而且该信息足以影响被害人做出是否转移控制状态的意思,并且该信息系行为人有义务真实完整提供。为什么出现这种情况呢?我们看看以下简单推演:


A现在拥有某财产或财产性利益(这里的财产或财产性利益用P表示)的控制状态,B意欲获得P的控制状态。A需要掌握了解一些情况来判断是否将P的控制状态转移给B。A需要掌握了解的情况(指能够决定A是否作出转移控制状态的意思的信息)包括:


(1)由A自己掌控范围内的情况,即在A看来不需要核实的情况,包括A、B共同掌控范围内的情况(该情况为A所监督)。这类情况,A不需要核实,简称“A不需要核实的情况”。

(2)不在A自己掌控范围的情况。

不在A自己掌控范围的情况,包括B有义务真实完整提供的情况(信息2)和B没有义务真实完整提供的情况(信息3)。


P的控制状态转移,只要A基于“A不需要核实的情况”和“B有义务真实完整提供的情况”确信真实,则是完全基于内心真实意思的交付;至于“B没有义务真实完整提供的情况”无论B多么夸大其词或予以隐瞒,均不影响A的真实意思的判定(比如,B精准预测第二天股票就要暴跌,而依旧以今天的价格将股票卖给A进而取得A的钞票)。


毫无疑问的是:B有义务真实完整提供的情况B没有真实完整提供,进而让A陷入错误认识而导致A转移控制状态给B,则落入诈骗罪的保护范围。那么如果对于“A不需要核实的情况”发生错误,进而让A陷入错误认识而导致A转移控制状态给B呢? 


我们稍作思考不难发现,应当对这种情况的保护重于诈骗罪的保护,因为它会导致人防不胜防,比如,我商店中衣服的标价的错误,因为衣服的标价标签本来就在我掌控范围内,行为人明知这种错误而购买衣服导致少付款的,差额部分应当适用高于重于诈骗的评价(差额部分的债权的控制状态已经转移给了B)。


那么,这种情况应该如何纳入哪个罪名呢?很显然的是,行为人之所以基于“A不需要核实的情况”取财,乃是因为:B自认为A在财产或财产性利益控制状态转移过程中不知道已经将控制状态转移给了B,这已经落入了盗窃罪的保护范围。


我们展开简洁的推理来推导诈骗和盗窃的定义项:


财产控制状态转移基于以下真实信息:转移方不需要核实的情况+转移方需要核实的情况(接受转移方有义务真实完整提供的情况+接受转移方没有义务真实完整提供的情况)

实质真实表意:转移方不需要核实的情况(真实)+接受转移方有义务真实完整提供的情况(真实)→转移控制状态。这里称之为:实质处分权

形式真实表意:转移方不需要核实的情况(真实)→转移控制状态。这里称之为:形式处分权(这里称之为侵犯实质处分权,但是尊重形式处分权)

并非基于处分:如果连基于“转移方不需要核实的情况(真实)”的表意都没有,认定无处分意思。


这里称之为:侵犯处分权。也就是说,只要转移方并非是基于自己需要核实的情况作出表意,即使接受转移方有义务真实完整提供的情况真实完整提供了,也侵犯处分权,认为转移方既缺乏实质真实表意,也缺乏形式真实表意。


通过这里的分析,已经可以初步确定,盗窃罪的错误认识,必须是基于“转移方不需要核实的情况”,而诈骗罪的错误认识,必须基于“接受转移方有义务真实完整提供的情况”;同时,在存在错误认识的情况下,盗窃罪的秘密必须限于“转移方不需要核实的情况”,诈骗罪的秘密,任何时候都必须限于“接受转移方有义务真实完整提供的情况”。


(四)试错检验


这里将结论的原理前置了,所以如果试错检验通过,则结论可以直接成立。我们先看看以下案例:

案例一:李四从张三处购买了一盒蛋糕,约定第二天早上交付给李四。当晚,李四悄悄潜入到张三家里,将张三家的一枚戒指悄悄放入蛋糕中。

案例二:2007年9月期间,被告人陆金良伙同张建平、张秋松二人以四万元人民币聘请一专业人员窜至曲靖市马龙县小寨工业园区元泰钢铁厂的地磅上安装一地磅干扰器,并通过与地磅干扰器配套的遥控器调节磅秤,使过磅车辆重量减轻,从中少称重生铁9吨,经鉴定价值人民币24480元。

案例四:李四是张三的债权人,张三累计欠李四35万元,共计7张借条,每张五万。2009年4月,张三伙同刘某潜入李四家中,秘密销毁其中一条借条(该借条的金额为5万元),致使李四认为张三只欠自己30万元,张三偿还给李四30万元后结清债务。后案发。

......


很明显的是,这些案例中,无一例外的是:行为人认为被害人基于“转移方不需要核实的情况”的认识错误而做出判断。


(五)结合同一罪名排异给出盗窃和诈骗的定义


这里就不写推导过程了,具体表述如下:


所谓盗窃,是指行为人以非法占有为目的,转移控制状态过程中自认为自己的作为或不作为会导致他人财产或财产性利益在被害人不知情(转移控制状态过程中不知情)的情况下转移控制状态给自己,因此而取得财产或财产性的控制状态,侵犯被害人的处分权并且尊重被害人的反对权和保护权的行为。


所谓诈骗,(1)非法占有目的(2)明知不在被害人掌控范围(含被害人与行为人共同掌控范围)而行为人有义务真实完整提供的情况不予真实完整提供的话,将导致被害人陷入错误认识而使得被害人转移财产或财产性利益控制状态给自己,(3)行为人依旧不予真实完整提供该类信息,进而致使被害人陷入错误认识而使得被害人转移财产或财产性利益控制状态给自己,侵犯被害人实质处分权而尊重被害人形式处分权的行为。


六、发现案例中隐藏的命题

有的案例,如果进行机械解读,会得出非常荒谬的结论,我们需要根据案情本身,发现案情中隐藏的命题。我们还是以侵财罪作为基础来示范


(一)代理人表意案例


1.案例的引出和解析

我们先看一个案例:老板张三叮嘱秘书李四,你查一下刚刚打过来的电话号码,只要刚刚显示的号码的确是W公司的号码你就同意交易、安排财务直接打货款就是了。结果李四查了果然是W公司的号码,于是就代表公司同意交易并安排财务付款。结果对方卷款而逃,来电显示的电话号码是用任意显号软件搞出来的。


该案例中,乍一看,好像是一个三角诈骗,表意人是李四,受害人是老板。然而,我们仔细观察会发现,李四只是在老板授权范围内代表老板表意,承担着一个直接代理中的代理人角色。


这里就隐藏着一个命题:代理人在授权范围内的表意,仅仅是代表被代理人表意,不得认定为代理人的表意。这个命题读者朋友也可以简单的用归谬法予以检测、完善,并给出原理。


比如,代表公司履行表意而受骗的,其责任乃是基于代理关系的责任,而并非是基于处分自己财产不当的责任。审查的时候,应当审查基于代理人的角色是否履行了应尽的义务。比如,A国有银行刚性规定,符合W条件的就批准贷款,员工对符合W条件的K公司批准贷款,即使被K公司骗了,也不得追究该员工的责任。


相反,如果员工超过授权范围表意,即使被骗也不是其所在单位被骗,比如:A国有企业的出纳,擅自将钱借给王五,结果被王五骗了,这个时候受害者是出纳而不是该国企,表意行为为出纳自己而不是代表公司表意。


2.类似以及衍生案例

(1)甲使用伪造的存单到丙银行柜台取款,银行职员乙误以为是真实存单,将10万元现金交付给甲。

该案例中,乙为代表银行表意,表意人认定为银行,审查乙是否承担责任的时候,应当建立在:乙作为代理人其是否尽职尽责,而并非是“假如这个钱是乙自己的,乙是否尽职尽责”,否则的话,没有人敢开展工作了。


(2)A以非法占有为目的,通过使用虚假的经济合同,欺骗C银行主管贷款事项的副行长B,骗取100万元贷款后潜逃。

该案例中,B代表银行表意,表意人认定为银行,审查B是否承担责任的时候,应当建立在:B作为代理人其是否尽职尽责,而并非是“假如这个钱是B自己的,B是否尽职尽责”,否则的话,没有人敢开展工作了。


(3)X欺骗A的代理人B,使之签订了对A不利的合同。

该案例中,如果在A的授权范围内,B的表意不过是代A表意,由A承担责任,被害人和表意人均应当认定为A;如果不在A的授权范围内,该合同对A没有约束力,B自行承担责任,被害人和表意人都不是A。


(4)丙租用丁所经营的车库,将自己的汽车停放在该车库内。依照惯例,丙将备用钥匙交给车库的管理者乙持有。与丙关系密切的甲曾征得丙的同意,多次从乙处得到车钥匙将车开出。某日,甲欺骗乙说得到了车主丙的认可,向乙索取车钥匙。甲得到车钥匙后,使用该钥匙将丙停在车库的汽车开走,据为己有。

该案例中,如果已经形成了表见代理,说明甲本来就取得了车的控制权,丙自己承担责任;如果没有形成表见代理,则甲的行为构成盗窃,乙不过作为丙的控制状态辅助人,应当承担赔偿责任,构成盗窃的理由可以简单表述为:“针对真正控制人(而不是转移控制状态的辅助者),行为人以非法占有为目的,自认为自己的作为会导致他人财产或财产性利益在被害人不知情(转移过程中不知情)的情况下转移控制状态给自己,因此而取得财产或财产性的控制状态,侵犯被害人的处分权并且尊重被害人的反对权和保护权,是盗窃行为。”


(5)A公司一直向B公司供货,双方认可和实际采取的通常做法是,由A公司司机丁将货物运送至B公司后,B公司的负责人乙将货款(现金)交给丁,丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除,随后甲被丙聘为公司司机,丙让甲将货物运送至 B公司,但叮嘱甲不要代收货款。丁原本也不让乙将货款交给甲,但忘了给乙打电话。甲将货物运送至 B公司后便向乙谎称,丁让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯,将8万元货款交给了甲,甲据为己有并潜逃。

如果甲属于无权代理,那么B公司是受害人,表意人和受害人为同一人,认定B公司并未向A公司支付货款,B公司应当向A公司支付货款;如果甲属于有权代理或表见代理,则B公司货款支付义务已经完成,甲属于典型的职务侵占。


(6)丙家具公司厨具部门的从业人员甲,伪装成家具公司的会计,向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。

如果甲属于无权代理,那么乙尚未支付货款给甲,被害人和表意人都是乙;如果甲属于有权代理或构成表见代理,则甲的行为属于典型的职务侵占,乙已经完成了付款义务。


(7)某商店并不向未成年人出售商品(如烟酒或成人用品),但未成年人A冒充成年人购买商品,店员X误以为A是成年人,便将商品交付给A。

该案例中,只需要看看A是否具有对应的民事行为能力即可,不是未成年人的购买都得法定代理人表意。


(8)甲欺骗乙说;“丙骑的摩托车是我的,但一直不还,你帮我想方设法要回来。”乙信以为真,对丙使用胁迫手段“要回”摩托车后交给了甲。

该案例中,甲的授权:丙骑的摩托车是甲的情况下,帮甲要回来。如果要摩托车过程中乙明知摩托车不是甲的,根据主客观相统一原则以敲诈勒索共犯论处;如果要摩托车过程中乙误以为摩托车是甲的,根据主客观相统一原则,仅对甲以敲诈勒索论处。


(二)转移控制状态的辅助者案例


1.案例的引出和解析

我们先看一个案例:

李四技术开锁而入室盗窃,发现房间里面有40公斤黄金,于是,到楼下找了个三轮车司机,说房间里的黄金是自己的东西,让其帮忙搬到楼下自己的车上。三轮车司机就把黄金搬到李四的车上,李四给三轮车司机付款后就开车走了而把黄金据为己有。


该案例中,乍一看,像一个三角诈骗,但是仔细一分析就会发现:开锁匠只是转移控制状态的辅助者,如果明知李四为盗窃,则为共犯;如果不明知,则按照主客观相统一原则,只对李四定性即可。


2.类似及衍生案例

(1)甲在操场内的跑道上行走时,发现操场外的路上有一个足球(实为丙所有),就对过路人乙说:“那是我的足球,劳驾您扔给我。”乙将足球扔给甲后,甲将足球据为己有。

同理,案例中路人不过是转移控制状态的辅助者,如果明知足球不是甲的,则为共犯;如果不明知,则按照主客观相统一原则,只对甲定性即可。


(2)学生乙到指导老师丙的办公室谈论文写作事宜时,甲见丙去卫生间,立即欺骗乙说;“丙老师桌上的照相机是我的,你递给我一下。”于是,乙将照相机递给了甲。

该案例中,乙不过转移控制状态的辅助者,如果乙明知相机不是甲的,则为共犯;如果不知,则根据主客观相统一原则,只对甲的行为定性即可。


(2)A 要借用C的私家车但被拒绝,于是A前往C所住的公寓,欺骗同住者 B说:“我得到了C的许可来取其车钥匙。”B将C的房间打开后(同住者B持有房间钥匙)从C的房间取出钥匙交给A。A使用该钥匙将C的私家车开走据为己有。

该案例中,B不过是转移控制状态的辅助者,如果B明知A并未得到C的许可,以共犯论处;如果不知道,按照主客观相统一原则,对A行为定性即可。

上述案例中,针对真正控制人(而不是转移控制状态的辅助者),行为人以非法占有为目的,自认为自己的作为会导致他人财产或财产性利益在被害人不知情(转移过程中不知情)的情况下转移控制状态给自己,因此而取得财产或财产性的控制状态,侵犯被害人的处分权并且尊重被害人的反对权和保护权,是盗窃行为。


(3)丙将钱包遗忘在超市的收银台,后面的顾客乙发现了钱包,于是问钱包是谁的,正在结账的甲声称钱包是自己的,随即取走钱包,但收银员没有阻拦。

该钱包对丙来说,已经是遗忘物,乙拒不返还的,以侵占论处。而收银员不过辅助丙取得遗忘物的辅助人而已。


(4)甲伪造股东会决议、被害人签名,通过工商登记机关,将乙对公司享有的50%的股权转移至自己名下。

该案例中,登记机关只是辅助完成控制状态的转移,被害人依旧是乙,不符合诈骗罪的构成要件,应当对甲的行为以盗窃论处。通俗的表达就是,偷偷的把别人的东西变成自己的东西。


(一)不知情的情况下对犯罪行为的帮助案例

案例的引出:

被告人靳某是黄某某的司机,为还赌债冒充黄某某到公证处通过人脸识别技术(相似度为0.6)办理了委托公证证明。后靳某通过公证委托获得授权,以黄某某的委托代理人身份,虚构房屋产权人黄某某委托其出售房屋的事实,将黄某某的一处房屋卖给武某。2014年8月,武某与靳某签订房屋买卖合同并支付1520万元购房款后将该房屋过户至武某名下。因房屋无法腾退交付,武某无法实际使用该房屋而诉至法院,遂案发。


仅从该条件难以确定被害人,从维护交易安全来看,初步分析被害人为黄某某。


如果被害人为黄某某,行为人的行为应当定性盗窃罪,这个本质就是偷偷把别人家的东西给卖了,很显然是盗窃;公证处有过错的,公证处应当承担一定的责任。


如果被害人为武某某,则为诈骗,表意人和受害人都是武某某,公证处有过错的,公证处应当承担一定的责任。


(二)被害人确定的案例

案例的引出:

信用卡的持卡人A没有还款的意思与能力,却向特约商户职员B出示从发卡银行C处领取的自己名义的信用卡,在签购单上签名后,接受了B交付的商品(恶意透支的一种情形)。

该案例中,被害人为银行,做出允许透支的表意人也是银行,和B没有任何关系,否则整个交易安全都荡然无存。


(三)控制状态确定的案例

案例的引出:甲盗窃了乙的银行存折,从银行柜台取走存款10万元。

这个得看乙和银行约定,以及甲是否知道这种约定。如果根据约定,银行兑现存款只看存折和密码,则甲取得存折实为达成了共同控制状态,而从银行取出钱,不过是实现控制状态转移过程。这个过程中银行没有受骗,甲的行为构成盗窃罪。其本质和盗窃银行卡而取款性质一样。

如果根据约定,银行兑现存款必须存折上的本人,那被害人和表意人都是银行,存折上的人不遭受任何损失。


七、结语

(一)以逻辑方式归纳构成要件的重要性


以科学的方法去发现罪名的构成要件,才能让争论不断地接近真理,否则,十年百年之后的二维码案件依旧还在争议。我们回过头来看部分疑难案例:


冒充大堂经理的那个案例,显然是盗窃;二维码案件,显然是盗窃,盗窃的对象财产性利益(应收款);而许霆案例的说理也可以让公众通俗易懂,法院可以表述:


“本院认为,所谓盗窃,是指行为人以非法占有为目的,转移控制状态过程中自认为自己的作为或不作为会导致他人财产或财产性利益在被害人不知情(转移控制状态过程中不知情)的情况下转移控制状态给自己,因此而取得财产或财产性的控制状态,侵犯被害人的处分权并且尊重被害人的反对权和保护权的行为。本案中,许霆以非法占有为目的,转移对应财产控制状态过程中,自认为银行在该转移控制状态过程中不知道该控制状态的转移,显然侵犯银行对对应财产的处分权,绕开了银行对该财产控制状态转移的保护和反对。


至于“许霆按照取款程序取款,怎么就成了盗窃了呢”,我们认为:行为的合法,是建立在一定条件基础上,当条件发生重大变化,继续实施该行为会严重损害法益的时候,行为人应当进行基本的法益衡量。譬如,正在打靶的人,突然靶标前误入一个人,行为人应当为确保该人的生命安全而暂停该打靶行为,很显然不能无视误入者的生命安全而继续开枪,这种情况下不因打靶是合法行为而阻却故意杀人罪;又如,行为人应约对某住户的防盗窗进行电焊,正欲开工之时,发现住户煤气泄露,很显然,行为人不能再予以电焊,如果再予以电焊而导致严重危害公共安全的,不因电焊是合法行为而阻却纵火罪”。


另外,笔者认为,客体在界定此罪与彼罪、罪与非罪方面极端重要,我们看看下面的案例:


(1)行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪;

该案例中,行为人已经侵犯被害人的形式处分权,显然排除诈骗,结合盗窃罪的构成要件,能快速锁定为盗窃。


(2)虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪;

该案例中,行为人已经侵犯被害人的实质处分权,而没有侵犯被害人的形式处分权,直接排除盗窃,结合诈骗罪的构成要件,迅速锁定为诈骗。


(3)甲、乙两人见有一辆轿车停在路边,甲上前敲车窗玻璃以吸引驾驶员的注意力,乙乘机将副驾驶座位上的一只皮包拎走并逃跑。驾驶员发现后欲下车追赶,甲用力抵住车门不让其下车,驾驶员从另一侧下车时,甲也逃离了现场。


该案例中,行为人已经无视被害人的反对,直接排除盗窃,而往上面的罪名(抢夺、抢劫)考虑,行为人尽管采取了压制保护的行为,但是取得控制状态乃是基于自己速度快他人来不及保护,应当认定抢夺。


(二)诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪的定义。


1.诈骗罪的定义

(1)主体要件:一般主体

(2)主观要件:非法占有的目的,故意。故意的内容为:明知不在被害人掌控范围(含被害人与行为人共同掌控范围)而行为人有义务真实完整提供的情况不予真实完整提供的话,将导致被害人陷入错误认识而使得被害人转移财产或财产性利益控制状态给自己。

(3)客观要件:行为人由于没有完整准确的提供“明知不在被害人掌控范围(含被害人与行为人共同掌控范围)而行为人有义务真实完整提供的情况”而导致被害人陷入错误认识,并因为该错误认识而将财产或财产性利益的控制状态转移给行为人(或者行为人认可的第三人,下同)。

(4)客体要件:被害人的实质表意权,但是尊重被害人的形式表意权


  2.盗窃罪的定义

(1)主体要件:一般主体

(2)主观要件:非法占有的目的,故意。故意内容为:转移控制过程中自认为被害人在该过程中不知道控制状态正在转移,且违反被害人意愿。

(3)客观要件:明知自己的作为或不作为会导致他人财产或财产性利益的控制状态在违反被害人意愿的情况秘密转移给自己,而依旧实施该行为,并因此取得财产或财产性利益的控制状态。所谓秘密,是指,自认为财产或财产性利益的控制状态转移过程中被害人不知道控制状态正在转移。

(4)客体要件:侵犯被害人的处分权并且尊重被害人的反对权和保护权的行为。


3,抢夺罪的定义

(1)主体要件:一般主体

(2)主观要件:非法占有的目的,故意。故意的内容为:明知自己的作为或不作为会侵犯他人对财产或财产性利益的控制状态转移的反对权;同时,主观范围内尊重对该财产或财产性利益的保护权。

(3)客观要件:行为人以他人力所不及的方式取得财产或财产性利益的控制状态。所谓力所不及,是指行为人速度快被害人来不及保护、被害人不在保护范围之内、被害人完全没有保护能力。

(4)客体要件:行为人侵犯了被害人对财产或财产性利益的控制状态转移的反对权,但尊重被害人对该财产或财产性利益的保护。


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赵清海,北京德和衡律师事务所争议解决团队,专注于涉嫌虚开增值税专用发票类案件,承办了多起该类性质的大案要案,著有《增值税专用发票虚开的判定与预防》。


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    公司, 金融和银行, 投融资与并购, 房地产与建筑工程, 民商讼裁

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  • 贾明君

    副主任

    公司, 房地产与建筑工程, 知识产权, 劳动法, 民商讼裁

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  • 张兴宽

    副主任

    刑事辩护,疑难民商事争议解决。 

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  • 王剑

    副主任

    公司, 资本市场和证券, 金融和银行, 投融资与并购, 房地产与建筑工程, 保险, 民商讼裁, 刑事辩护, 其他,其他:酒店法务,核能核电法务,等等

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  • 商文翔

    副主任

    房地产与建筑工程, 劳动法, 保险, 民商讼裁

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团队其他成员

  韩笑       苏琳琳       李文艳       施燕       王尚       王玉杰       张扬       潘克三       杨长更       郝宁       李娜       郭乘希       孙鹏       蒋阳兵       詹秀贞       李继       刘杨       王磊       张劲松       谢培均       李金龙    

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