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李金龙:“权健事件” | 到底是合法直销还是非法传销?

发布日期:2019-01-04


前言

2018年12月25日,丁香医生在其微信公众号发布了一篇文章《百亿保健帝国权健,和它阴影下的中国家庭》,迅速燃爆网络刷屏朋友圈,一下子将权健公司推上舆论的风口浪尖。2018年12月27日,为回应社会大众的高度关切,天津市委、市政府组成联合调查组介入调查。2019年1月1日,联合调查组公布初步调查结果,权健公司因涉嫌传销犯罪和虚假广告犯罪被公安机关立案侦查。权健公司一直以直销企业自居,但其疯狂的营销模式却备受质疑。那么,权健的销售模式到底是合法直销还是非法传销呢?本期推送《浅谈非法传销活动的法律规制》一文,以飨读者!

一、基本概念的厘清及问题的提出


传销到底是一种经营还是诈骗?直销到底是合法还是非法的?传销与直销又该如何区分?团队计酬式传销到底是合法的直销还是非法的传销?要想正确回答这些问题,就需要对传销相关概念进行一个系统性地梳理。


(一)国际通行的直销与金字塔欺诈

            

直销,是一种合法的经营活动。所谓直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。直销企业的利润和直销员的报酬都来源于销售商品或服务产生的经济效益。根据计酬方式的不同,直销又可分为单层次直销和多层次直销,二者的根本区别在于直销人员能否从他人(自己发展的销售人员)的销售业绩中获得报酬。


金字塔欺诈,本质上是一种诈骗行为。由于直销具有组织上的封闭性、交易的隐蔽性、人员的分散性、交易场所和对象的不确定性等特征,故极易被不法分子所利用来实施商业欺诈。金字塔欺诈,也称老鼠会、滚雪球。在金字塔欺诈中,商品因素完全沦为形式,购买商品不是为了消费,而是为了获取相应的资格,每个参与者都需缴纳高额的入门费,同时一个参与者会因介绍另一个参与者加入而获得报酬。这根本不符合市场经济规律,发展到一定程度必然会全盘崩掉。


(二)我国法律体系中的直销和传销

               

加入世贸组织之后,为了与国际接轨,同时兼顾中国国情,2005年国务院同时颁布了《直销管理条例》和《禁止传销条例》。可以说,这两部法律的同时颁布,基本确立了我国关于直销与传销法律规制的整体框架。


根据《直销管理条例》第24条规定,“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算”,可见我国只承认单层次直销的合法性。同时根据《禁止传销条例》第2条和第7条,我国将传销分为拉人头、收取入门费、团队计酬三种形式。其中,团队计酬就是多层次直销。


(三)传销相关法律概念的对比表


据上,可以梳理出传销相关概念的对比表如下:


从该对比表可以看出,直销与传销并不是同一个概念,直销是合法的经营活动,而传销是非法的商业欺诈行为。单层次直销,无论是在国际上还是国内,都是合法的经营行为。而利用拉人头、收取入门费的方式,实施欺诈行为,在国外属于金字塔欺诈,在我国属于非法传销。这都没有问题,问题的关键是,“团队计酬”行为该如何评价,行政违法抑或刑事犯罪?“团队计酬”与多层次直销又是什么关系?


二、团队计酬式传销活动的分类


(一)传销只是一种非法经营方式

           

从本质上考察,直销与传销都是一种营销方式而已。只不过,直销属于合法的营销方式,而传销则属于非法的营销方式。传销,是从直销中变异出来的非法营销手段,而后被不法分子所利用实施各种违法犯罪活动。


应当区分传销手段和利用传销手段实施的传销违法犯罪活动。简言之,传销手段只是一种犯罪工具,而传销活动是指行为人利用传销这个犯罪工具来干什么。这是两个层面的概念,具有不同的意义,不能混淆,否则就容易造成理解上的困惑甚至是法律适用上的困境。


(二)传销手段与传销目的之区分

             

传销手段和传销目的不同。根据《禁止传销条例》,在我国,传销手段包括拉人头、收取入门费和团队计酬三种。而传销目的则很多,可以利用传销手段去推销商品,也可以利用传销手段来骗取财物,当然还可以利用传销手段实施其他违法犯罪活动。


不法分子利用传销可以进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动;也可以利用传销进行价格欺诈、骗取钱财,推销假冒伪劣产品、走私产品,牟取暴利,偷逃税收;也可以利用传销手段进行非法融资,比如非法吸收公众存款、集资诈骗等;当然还可以利用传销手段推销商品,非法经营。


(三)团队计酬式传销活动的分类

           

团队计酬式传销活动,指的是以营利为目的,利用团队计酬的传销手段(也可能同时利用了其他传销手段)销售商品的活动。根据使用传销手段种类的不同,团队计酬式传销活动又可以区分为单纯的和不单纯的两类。二者的相同点在于都是以营利为目的销售商品的经营活动,区别于诈骗型传销。


但单纯的团队计酬式传销活动,仅仅使用了团队计酬一种传销手段,而不单纯的团队计酬式传销活动,则除了使用团队计酬的传销手段之外,还同时使用了拉人头或者收取入门费等其他传销手段。单纯的团队计酬式传销活动,其实就是国际上合法的多层次直销,而不单纯的团队计酬式传销活动,则属于非法经营活动。


三、团队计酬式传销的法律规制


(一)团队计酬式传销活动不属于诈骗型传销


刑法第224条之1规定组织、领导传销活动罪中的传销活动,指的是以经营活动为名,利用拉人头、收取入门费的传销手段,骗取财物的诈骗型传销,其主观上是非法占有目的。


团队计酬式传销活动不构成组织、领导传销活动罪。理由如下:一是,传销目的不同。前者利用传销手段是为了更好地销售商品从而营利,而后者利用传销手段纯粹是为了骗取财物。二是,传销手段不同。组织、领导传销活动罪中的传销手段不包括团队计酬。


(二)单纯的团队计酬式传销活动

           

根据2013年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定,“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。”


根据《禁止传销条例》,我国只承认单层次传销活动的合法性,多层次传销活动在行政法上仍属于行政违规行为。所以单纯的团队计酬式传销活动虽不构成刑事犯罪,但会面临着相应的行政处罚。


(三)不单纯的团队计酬式传销活动

          

不单纯的团队计酬式传销活动,情节严重的,可能会触犯刑法第225条之非法经营罪。非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。


首先,违反国家规定,这一要件是满足。因为《禁止传销条例》属于国务院制定的行政法规,其第七条第三款明令禁止团队计酬式传销活动;


其次,非法经营行为,这一要件也满足。不单纯的团队计酬式传销活动,是以营利为目的,利用非法的传销手段销售商品的经营活动。


再次,扰乱市场秩序,这一要件也满足。我国为了维护公平竞争的市场秩序,只允许单层次的直销,禁止使用非法的传销手段来推销商品。


最后,如果情节严重的话,就完全充足了非法经营罪的犯罪构成。比如非法经营数额或者违法所得数额达到一定标准,再比如造成其他恶劣社会影响或者其他严重后果等。


本文首发于德和止争微信平台


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■ 作者简介

李金龙,北京德和衡律师事务所争议解决团队,北京大学法学、经济学双学位学士,刑法学硕士,曾在检察院等机关实习。


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邮箱:lijinlong@deheng.com


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