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赵体、吴玉宝:律师如何审查企业合同?

发布日期:2018-12-26

当今社会是契约社会,企业与企业、企业与自然人、自然人与自然人发生经济关系,都需要订立契约即合同。对市场主体来说,随着交易方式、内容的日益复杂,合同制作越来越成为其重要而又独立的一项专门事务,需要律师参与其中。作者担任多家企业的法律顾问,审查了大量商事合同,处理了多宗合同纠纷,深刻认识到专业、有效的合同审查在企业经营中的价值和作用。本文结合作者大量的合同审查实践,谈一谈律师如何审查企业合同。



一、审查合同主体是否适格


主体适格是合同成立并生效的前提,通俗来讲适格的主体是指有权利签订合同并能承担合同义务的主体。合同主体适格对合同具有重要意义,有的合同甚至通过审查合同签订主体的名称就能确定合同主体是否具有相应资格。根据我国《民法总则》《合同法》的规定,合同的主体包括自然人、法人和其他组织。结合多年审查企业合同的经验,作者认为在审查企业合同主体时应重点关注合同主体资格的合法性和实施人员的资质两个方面。


一是审查合同主体资格的合法性。当合同主体是公司时,需要对其营业执照、经营范围、风险信息(如诉讼、仲裁)、企业年报、年检等资料进行审查,尤其是通过企业年报、风险信息可以查询到公司的注册资本实缴金额、涉诉情况等,从而判断企业的资信状况、履约能力。特殊情况下需要审核企业的资质等级证书,如在环保产品买卖合同中,产品的生产方应具有相应的环保资质。当合同主体为合伙企业、个体工商户或自然人时,则需要对其工商登记信息、身份证信息、涉诉情况、行业口碑等进行全方位的检索和分析。


二是审查合同实施人员资质合规性。合同的签订主体与合同的具体实施人员往往不一致,合同具体实施人员主要是指企业负责人、高管和专业技术人员,他们才是合同顺利推进的实施者。合同实施人员的素质、资质直接影响合同履行的质量,因此对其资质进行审查也是合同主体审查的一部分。法律对某些行业的执业或从业资格有强制性规定,如建设工程施工领域的项目经理须具有建造师证、项目经理证等;从事财会的人员一般需要具有相应的初级、中级、注册会计师证等;从事机械制造行业的技术人员一般要有机械工程师证等。



二、审查合同条款是否合法


律师审查合同最主要的是审查其合法性,这是最能体现律师的专业水准以及发挥其作用之处。合法合规是合同成立并生效的前提,审查合同的合法性主要看其是否符合法律法规的规定,如有违反法律法规的规定特别是效力性强制性规定的情形,律师要依据法律法规向企业提出修改意见,以规避合同无效风险。审查合同的合法性主要是审查合同名称、内容、交易相对方处分权、是否需审批前置等。


首先是审查合同名称的合法性。根据我国《合同法》分则的规定,合同类型主要有买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同及其项下的子合同,另外还有《合同法》第一百二十四条规定的无名合同。签订的合同名称须符合法律的规定,因为每一种合同对应了其所属的法律关系,如果出现“张冠李戴”情形则不利于合同的履行、解释和争议的处理。比较常见的有把承揽合同写成来料加工合同;名为租赁合同实为借贷合同;名为房地产合作开发协议,实为土地租赁协议等。律师在审查合同时首先看到并审查的就是合同名称,如果名称本身表述不规范或者与合同内容不相符,则应改成与合同内容相符的正确名称。这样一是有助于合同各方对合同的理解,二是一旦发生合同纠纷,可以直接根据合同名称明确法律关系、选择案由、确定法律依据,避免当事人和法院(或仲裁机构)在解决实质纠纷前还需对合同性质进行认定,产生不必要的资源浪费。


其次是审查合同内容的合法性。合同内容的合法性直接关涉到合同的有效性,企业签订合同时应绝对排除法律法规规定的无效情形,避免合同无效。合同无效的法律后果为合同自始无效,不仅达不到交易目的,而且因合同取得的财产,要予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。根据《合同法》第五十二条的规定,有下列情形之一的,合同无效:


(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。


律师审查合同合法性应着重审查合同条款是否有上述无效的情形,同时还应注意效力待定、可撤销或可变更合同的构成要件,并有针对性地提出解决方案,增强合同的合法性。


再次是审查合同主体处分权的合法性。处分权是所有权四项权能中的核心,也是财产所有人最重要的权利。无处分权人订立的合同,如未经权利人追认则为无效合同。律师在审查合同尤其是买卖合同时,应重点审查合同主体是否对合同标的物享有处分权,如查验标的物是否出自合同主体、是否有合法来源、是否经所有权人授权处分、是否为表见代理等。比较常见的情形有签订合同的人没有授权委托或者超出授权范围签订合同或者私刻公章与对方签订合同以及质权人将质押物私自出卖、保管人将保管物私自出卖等。


最后是审查行政审批前置合同的合法性。我国《合同法》第三十二条规定,合同自双方签字或盖章时成立。但是合同成立与合同生效是两个不同的概念。有的合同将行政审批作为合同的特别生效要件,即在双方签字、盖章后必须经过审批才能生效,未经审批不能生效,双方签字或盖章仅仅构成合同成立。如外商投资企业股权转让合同、合营企业合同等需要审批才能生效。有经验的律师在审查该类合同时会发现并提醒当事人在合同中约定具体由哪一方或者双方办理审批手续,以避免合同虽签字或盖章但未生效的情形。



三、审查双方约定是否实用


企业签订合同主要是为双方之间的交易提供法律和道德上的保障和约束。律师在审查合同时需要根据不同合同的不同特点,设置具有针对性、操作性的合同条款,以提高合同的实际使用价值。一般的合同主要包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。根据合同法司法解释二的规定,合同得以成立,最低限度应当包含主体、标的和数量。但是每一份合同都有其特殊性,仅仅按照上述内容约定往往是不够的,而需要根据合同内容的特点针对合同履行、责任归属、违约责任等进行特殊设置才能凸显其实用性。


一方面,律师需要审查合同条款的针对性。例如在劳动合同中专门针对公司高管或者核心人员设置竞业限制条款、保密条款以及对应的违约责任;在货物买卖合同中对卖方加设质保金、质保期等条款;广告合同履行过程中可能出现错发、漏发、少发以及广告质量不合格等情况,针对这些可能的情形须设置违约条款;在融资租赁合同中约定到期后租赁方在支付一定价款后可以拥有该租赁物等。增设或者变更的这些特殊条款可以大大提高合同的使用价值,更好地约束合同各方行为,保障企业的合法、合理权益。


另一个方面,律师需要审核争议解决条款中的管辖问题。根据《民事诉讼法》及司法解释的规定,合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。需要特别强调的是如果合同约定采用仲裁方式解决纠纷则不受此限制,尤其在专属管辖的建设工程合同纠纷等领域,合同主体可以灵活运用这一点。例如在买卖合同中双方相距甚远,约定合同争议解决的管辖法院为己方所在地有管辖权的法院,将大大节约己方的诉讼成本;如果为发达地区的高科技企业,将管辖约定为其所在地法院,一旦发生纠纷,由于该地区法官处理这方面纠纷的经验较为丰富,自然有利于准确把握和公正裁决该类纠纷。因此,企业在签订合同时应尽可能选择己方所在地有管辖权的法院或者仲裁机构,如果选择仲裁机构,需要写明仲裁机构的全称,否则可能出现约定无效。律师在审查合同时要建议当事人将争议解决地选在己方而不是对方所在地。



四、审查权利义务是否明确


合同中的权利义务不明确,会严重影响交易安全以及交易结果的可预见性,这类问题主要体现在条款的内容不明确、外延不恰当以及条款之间的搭配不当,关键用词模拟两可等。在这种情况下,律师对企业合同进行审查的过程就是对其权利义务进行明确化的过程。


(一)权利义务不明确的原因


权利义务不明确与思维习惯、知识体系有关,也与重视细心程度、约定采用的方式不得法等有关。首先是基本权利义务未约定而产生的不明确。例如,“如一方违约,将承担由此给另一方造成的所有损失”,这句话看似有用实则没有任何可操作性,因为就算没有写进合同,守约方也可以追究违约方的责任。又如在承揽合同中约定:“每逾期一天交货,承揽方需承担总加工费的0.5%的违约金;定做方逾期支付加工费的,每逾期一天需承担所欠款项0.5%的违约金。”这看似没有问题,对双方也公平,但是对交货时间和付款时间并没有约定,造成事实上的逾期难以认定。因此,律师在审查该类合同时都要提醒合同主体将该条明确化。其次是文字表述或约定不当而产生的不明确。作者曾经代理一宗买卖合同纠纷案件,该案中买卖双方前后签订了两份合同,两份合同大部分内容一致,但是,关于延迟交货违约金数额,一份合同约定为该批货物总价款的万分之一/日,另一份合同约定为该批货物总价款的万分之五/日,在法庭上,关于延迟交货违约金的数额,自然产生争议。最后是对权利义务的约定过于简单,不能涵盖大部分甚至所有的可能性,从而导致处置条款对于一些可能发生的行为没有进行约定,由此引发权利义务不明确。如在货物买卖合同中,只约定了由乙方(卖家)负责运输,但没有约定装卸货由哪方负责,一旦在装卸货过程中发生货损,赔偿责任由哪方承担将成为争议的焦点。


(二)明确权利义务的方法


首先,要明确违约责任的内容。明确违约责任的范围,包括在合同中穷尽可能违约的具体情形以及构成具体损失的计算事项,如应将违约方可能造成损失的内容包括实际损失、可得利益、维权费用(包括律师费、公证费、诉讼费、差旅费等)等写进合同,将来发生纠纷才能依照约定承担责任。其次,要明确违约金的计算方式,具体是按损失的百分比来计算还是按日计算或者其他方式,必须予以明确。例如在民间借贷合同中要明确利率多少。最后,要增加必要的合同附件。合同附件主要是质量、标准、保证、资质证书、说明等。这些内容因为太多、太具体一般不便于在合同中直接表述,需要以附件的形式予以体现。在签订合同时如有附件,建议将附件清单明确写入合同正文,这样在签订合同时相当于将附件一并签订,且最好在签订合同时就将附件附在合同正文后面并加盖公章或者签字予以确认。实践中,一些合同中只约定了某某事项见附件却没有附件,遇到这种情况,律师一定要提示当事人,并将完整的附件附在合同正文后面。此外,考虑到正文与附件的内容可能产生冲突,还要约定冲突产生时的解释方法,这样的附件才算完整。


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赵体律师,德衡律师集团合伙人、北京德和衡(深圳)律师事务所联席执行主任。从某一线城市中级法院辞职加入律师队伍以来,办理了大量知识产权纠纷、商事纠纷和刑事案件。多年的审判和律师实务经验,锻炼了过硬的纠纷调处能力。熟悉涉及专利、商标和著作权的侵权判定,对不正当竞争纠纷有着准确把握和丰富经验。代理了多宗民间借贷、股权转让、房屋买卖租赁、循环贸易等大标的商事案件和刑事案件,通过全面深入分析案件,实施科学有效的诉讼策略,取得了委托人满意的效果。


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吴玉宝,北京德和衡(深圳)律师事务所律师,法学硕士。曾在法院实习,在腾讯科技(深圳)有限公司法务部工作,擅长知识产权、民商事诉讼领域。代理的案件类型主要有知识产权纠纷、金融借款合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、股权转让纠纷、离婚纠纷、名誉权、隐私权纠纷、游戏、QQ、微信等网络服务合同纠纷、互联网不正当竞争纠纷等


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