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戎燕茹:从瓜子二手车行政处罚案看广告合规

发布日期:2018-12-14

近日,金瓜子科技发展(北京)有限公司(以下简称“瓜子二手车”),因宣传广告语“创办一年、成交量就遥遥领先”缺乏事实依据,与实际情况不符,被北京市工商行政管理局海淀分局认定为“虚假广告”,并行政处罚决定,责令停止发布、在相应范围内消除影响,并罚款1250万元。该案件引起社会各界广泛关注,也使得广告用语是否合法合规这一问题,引发社会思考。笔者以本案为例,探讨广告合规问题,以期广告合规成为企业经营和市场行为的重要注意事项,规范经营,合法参与市场竞争。


瓜子二手车虚假广告行政处罚案始末


2018年11月15日,北京市工商行政管理局海淀分局(以下简称“海淀分局”)作出京工商海处字[2018]第2170号行政处罚决定书,认定事实为:2016年12月3日,瓜子二手车与乐视网信息技术(北京)股份有限公司签订《乐视网广告交易平台网络广告发布协议》,约定并投放在乐视网一个时长为15秒的体育前贴片视频广告,广告费为人民币1250万元,起止时间为2015年8月至2016年7月,广告内容为“创办一年、成交量就已遥遥领先”,并确认,在此期间,瓜子二手车承诺二手车交易量为85874量。


在本案调查过程中,瓜子二手车向海淀分局提供了3份证明材料,以证明支持其广告用语的依据,但经海淀分局核查后,对该3份证明材料均不予采信。处罚决定书描述,执法人员于2018年11月5日、11月6日分别调取了二手车领域的成交数据。数据显示:2015年7月1日至2016年7月31日,北京市旧机动车交易市场有限公司的成交量为442878辆;2015年8月1日至2016年7月31日,北京人人车旧机动车经纪有限公司二手车的成交量为92375辆。两者均超过瓜子二手车同期成交数量。因此,认定“创办一年、成交量就遥遥领先”缺乏事实依据,与实际情况不符,认定瓜子二手车的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定,同时构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(二)项之规定,服务的销售状况与实际情况不符,对购买行为有实质性影响。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项的规定,责令当事人停止发布违法广告,并责令广告主在相应范围内消除影响,并处罚1250万元。


国内广告合规的界限与基本原则


瓜子二手车案备受关注的原因,可能主要有两方面,一方面是瓜子二手车近两年来线上线下的广告,可以说无处不在,人们在电梯、电视、网络、地铁等日常工作生活的必经之处常会看到其广告,尤其孙红雷的代言,似乎已有意无意间植入人们脑海,成为一个广为熟知的品牌或者事件。另一方面是1250万元的广告违规罚款,在国内已破历史记录,成为广告违规的最高罚款案例。本案也令市场主体为之一颤,为成为国内广告合规领域一个警醒级的案例。


《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第二条第一款规定:在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。本条第二至第五项,分别就广告的主体,即广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人四类广告主体做了明确定义。该条就《广告法》规制的行为做了明确,我国《广告法》意义上的广告,为商业广告,是为推介商品或服务的行为。厘清我国法律意义上的广告后,对于广告主体,不论是广告主还是其他三类,其在提供商业广告活动的过程中,均应在广告内容和广告方式方面进行合规规则。《广告法》第三条规定:“广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”。该条总体概况提出了真实性、合法性、表现形式健康、符合我国精神文明和文化建设要求这四项基本原则。笔者就常见的广告合规情形,结合《广告法》规定和广告相关案例,进行进一步归纳和总结,供参考和斧正:


真实性。《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”广告内容真实,是评价和认定一个广告是否合法的首要原则,虚假广告也是已有案例中较常出现的情况。以瓜子二手车为例,其“创办一年、成交量就遥遥领先”缺乏事实依据,与实际情况不符,认定为虚假广告。该案中,瓜子二手车所提交的三份证据,目前并未对外公开,不便评述。海淀分局通过调取2015年7月1日至2016年7月31日,北京市旧机动车交易市场有限公司的二手车成交量,以及2015年8月1日至2016年7月31日,北京人人车旧机动车经纪有限公司二手车的成交量,经比较,认为两者均超过瓜子二手车同期成交数量,进而认定瓜子二手车广告语不符合事实。笔者暂且不评海淀分局调取另外两公司的客观性和准确性,如期限是否一一对应,数据获得是否准确等,仅提醒注意,真实性是广告行为的首要注意原则。瓜子二手车既然宣传其“成交量遥遥领先”,就应保证其宣传与事实相符。姑且不说“遥遥领先”应是远远优于、远远超过其他方的涵义,瓜子二手车尚未能超过人人车公司和旧机动车交易公司的同期成交量,又何谈遥遥领先?海淀分局以此思路,依据《广告法》第四条和第二十八条第一款第二项,认为服务的销售状况,与实际不符,认定瓜子二手车宣传语,构成虚假广告。《广告法》第二十八条具体列举了四种具体情形和一个兜底事项,均是从不同方面,如商品服务本身真实,以及证明材料虚假等,均是要求广告内容及广告方式应与所要推介的商品或服务相一致,不能欺骗或误导消费者。


客观性。《广告法》第十三条规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第十一条规定“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示”。第十三条所述“贬低”性广告,常见于对比型广告,在自家商品或服务推广过程中,将其他同类竞争者的商品或服务进行比较,意在说明自家商品或服务的优势。本人所代理的某呼吸系统医疗器械不正当竞争案中,被告在广告宣传中将自家商品与竞争对手商品的关键指标和型号进行比较。本人代理奇虎360公司起诉百度公司有关百度杀毒软件宣传语不正当竞争案件中,被告使用“最好的”杀毒软件,并与竞争对手商品服务进行对比,突出其商品服务的优越性,本案最终由北京市第一中级人民法院作出终审判决,认定百度公司侵权。


《广告法》第十一条的规定,提醒注意,广告内容涉及数据性表述时,务必要有全面、客观、准确的依据,保证广告词的真实性。如香飘飘曾经霸气侧漏的广告词“杯装奶茶开创者,连续六年销量领先。一年卖出七亿多杯,连起来可绕地球两圈”!该七亿多杯,连起来可绕地球两圈,可有客观准确依据?吸引眼球是广告的不二目标,但广告词切忌盲目浮夸毫无根据,否则面临有关机关的行政处罚,以及遭致不正当竞争起诉。


合法性。《广告法》第三条已经明确予以要求。《广告法》第九条明确列举了九种广告禁止情形,除了危害国家安全、公共利益,涉及淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容,涉及危害人身、财产安全,泄露个人隐私,涉及民族、种族、宗教、性别歧视等大家较为熟知并易判断的禁止行为以外,内容涉及“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对性用语的广告词是现实中较为常见的违规广告,应引起注意。“甲天下”“行业第一”“最全最广”等绝对性用语,均属于我国法律所禁止的,应予以重视。


合法性的另一层涵义,在于广告应符合我国精神文明和传统文化建设要求,广告内容和形式,应符合公序良俗和社会公共道德。广告在很大程度上,起到社会价值观塑造和宣扬的作用。2018年10月,《开学第一课》的开头广告,引起一片哗然,引发社会对于“娘炮”的批判,表面上是对当前娱乐至高,男性阴柔化的批判,实则是大众对于男子坚强豪壮和艰苦奋斗品质和精神的一种价值呼唤和追求。


可识别性。《广告法》第十四条第一款规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告”。广告因其行为的导向性,要求其对于广告行政明确标识。该条同时指出,大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告,通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”。现在中,更为广泛存在的,是“软广告”。如大量文笔流畅、辞藻华丽、动人心扉的故事或情感软文,等读到文尾时,突然发现为某商品的商业广告。在此种广告案例中,通过故事或者情节,推介商品或服务,应保证故事或情节的真实性。同时应在显著位置标明为“广告”,以免造成消费者误解,不能理性判断和错误消费。


以上为《广告法》就一般广告行为所作出的规定。就酒类、医药、食品、房地产等涉及人身安全、大额消费以及未成年等特殊行业和群体的广告行为,则由其更加严格和特殊的规定,提醒有关主体注意。


广告合规不容忽视


瓜子二手车1250万元的行政处罚令人惊诧,但广告合规随着法治社会的建立和推进,势必会愈加严格要求和监管。因此,广告合规,不论对于广告主、广告经营者,还是广告发布者、广告代言人,凡事可能涉及商业推广商品或服务行为的,均应高度重视,在商品包装、广告创意、广告方案设计、广告施行的各个过程中,均应严格审核,尽量避免法律追责。


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戎燕茹律师,北京德和衡律师事务所联席合伙人、中国税务律师联盟理事,拥有法律职业资格、会计从业资格、证券从业资格、基金从业资格、中国社会科学院研究生院税务硕士教育中心“中国税务律师”结业证。戎律师为各类互联网、高科技、文化创意企业提供专业的法律服务,服务领域包括公司常年法律顾问、税务筹划、企业合规经营事务及相关商事诉讼、仲裁。曾经服务过的客户包括奇虎360、优酷土豆、新浪网、高德导航、酷我音乐、人人网、默凯斯、优优易修、海尔集团青岛日日顺公司、京能集团、指盟网络、新诺咖啡、巨人培优、哲明环境、京鼎生物、恒信财富、六趣游戏等。


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