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徐红亮:仿冒手机App的法律分析

发布日期:2018-12-07

11月26日,《法制日报》刊载文章《电商App“李鬼”横行让人防不胜防》,文章称:今年“双11”前夕,360安全大脑发布的《2018年双十一购物安全生态报告》披露,根据2018年10月的检测数据,虚假仿冒主流购物App的数量接近4000个,覆盖设备超过30万个。其中,被仿冒最多的购物App为手机淘宝,达1148个,覆盖设备数超过17万;其次是拼多多,仿冒数达639个;天猫、京东、美团、唯品会等购物平台都在被仿冒名单前十名。

这些仿冒的手机APP,极具迷惑性,如果不细致甄别,很容易下载安装仿冒的APP。而这些仿冒的APP设计者、运营者根据目的不同、手段不同以及后果不同,面临不同的法律责任。以下分类分析:


1、因不正当竞争面临的行政处罚


《反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”根据这一规定,仿冒APP的行为显然至少可以认定为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”,即属于一种明显不正当竞争行为。与实体商业领域所不同的是这种不正当竞争并非直接体现在有形的商品上,而是体现在互联网世界的手机APP上。《反不正当竞争法》不同于刑事法律的罪刑法定,只要其内容能够涵盖相关的行为,则可以根据行为特征进行归类纳入。由此来看,仿冒手机APP的行为,应当至少是一种不正当竞争行为。


关于不正当竞争的法律责任,《反不正当竞争法》明确规定:由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。


2、涉嫌盗窃罪面临被刑事追诉


如果仿冒的APP,具有恶意链接,并不以提供正常的商品或者服务为目的,而窃取他人的账户信息,进而实现非法窃取他人在微信、支付宝以及其他充值平台储存的货币或者虚拟财产的,则仿冒APP的设计者、运营者可能构成盗窃罪。这种情形符合《刑法》第264条所规定“秘密窃取他人财物”的构成要件,尽管这种秘密窃取发生在互联网领域,但完全符合盗窃罪的特征。因此,仿冒APP的设计者、运营者的行为可以认定为盗窃罪。类似案件在浙江省杭州市西湖区人民法院曾经进行过审判。


3、涉嫌诈骗罪面临被刑事追诉


如果仿冒APP,通过APP虚构可供交易的商品或者服务,让他人信以为真后购买商品或者服务,最终财物受到损失,这种情形下符合《刑法》第266条所规定的诈骗罪的构成要求,APP的设计者、运营者构成诈骗罪。所谓诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。通常认为,该罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。广东警方曾破获一起伪装为交友而借助仿冒的APP实施诈骗的案件,当时新闻媒体曾经报道。


诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪,这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下,诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的,但是在二者彼此交织的时候,确实难以区分。鉴于此,最高人民法院发布典型案例——最高法发布的是臧进泉等盗窃、诈骗案,裁判要点认为:法院的裁判要点是,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。最高人民法院发布的典型案例在司法实践中具有极强的指导意义。


4、涉嫌侵犯公民个人信息罪面临被刑事追诉


关于仿冒APP的刑事法律责任分析,还有一种可能性,即利用仿冒APP既不谋财,也不骗色,仅仅搜集、窃取公民个人信息,而将信息倒卖他人。这种情况下,APP的设计、运营者系以窃取的方法获取人民个人信息,这种行为属于《刑法》第二百五十三第之一第三款规定的内容,如果达到法定的刑事追诉标准,则应当按照侵犯公民个人信息罪定罪,面临刑事追诉。


综上所述,仿冒APP“蹭”地盘一样夹杂在手机“应用商店”之中,其间的法律风险不容忽视。


注:图片来源于网络


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■ 作者简介

徐红亮,德衡律师集团高级合伙人,刑事业务团队副主任、经济犯罪辩护部主任、中国刑事诉讼法学研究会会员。成功案例包括:“E租宝”—钰诚集团非法集资案、山东泰安“1•04”特大袭警案(全国具有重大社会影响)、青岛市原公安局副局长杨某受贿案、青岛高某走私普通货物(红酒)案(免予刑事处罚)、朝鲜籍金某走私普通货物(面粉)案(不起诉)、河南郑州市“九龙金币”走私案(判决缓刑,在全国具有重大影响)、西安某科技有限公司走私普通货物案(陕西省涉案数额最高的走私案件)、北京某精文商贸公司总经理走私普通货物案(判决缓刑)、东营市东营区原区长丁某受贿案、河南省驻马店马某对违法票据付款案(免予刑事处罚)、北京市宋某涉嫌合同诈骗案(不起诉)、云南省某公司单位行贿案(云南省具有重大社会影响)、北京某金融机构涉嫌单位行贿案(不起诉)、查某某敲诈勒索案(不起诉)。在刑事辩护的道路上,徐红亮律师秉承专业化的发展方向,不懈追求。


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