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刘刚华:法官思维对律师办案的启示

发布日期:2018-12-06

前    言

律师与法官虽然同属于法律职业共同体,都是使用法律思维,但由于两种职业群体在职业属性、工作内容、立场角度等方面的差异,导致律师与法官在办案过程中具有截然不同的思维方式。两种职业仍然具有“隔行如隔山”的特点。律师是社会的法律服务工作者,“受人之托、忠人之事”,而法官则属于国家公务员群体,代表国家审理并裁判案件,定纷止争。律师通过研究法官的思维方式,并运用到案件办理的思考中,有时能达到开拓思维、顿彻顿悟的效果。本文拟比较律师与法官在思维方式上存在的差异,并提出法官思维方式对律师办案的若干启示,以帮助律师取得更加理想的办案效果。



一、律师与法官思维方式的六大差异



“单方对抗”VS“居中裁判”

我国的诉讼制度采用的是两造对抗的审理模式。律师按照规定只能接受一方当事人的委托,为了维护己方当事人的合法权益,必然会在诉讼程序中与对方当事人及律师进行对抗。因此律师在整个诉讼过程中的思维,更多的属于单方对抗的思维。而相比之下,法官根据其法定职责,为维护公平正义,必须秉持中立的立场,以事实为依据、以法律为准绳,以居中角度进行案件审理和裁判,不得偏私任何一方。



“找证据”VS“找法律”

众所周知,打官司主要是打证据。律师代理诉讼,其主要工作之一就是找证据。律师在起诉前要收集与案件有关的证据,起诉后还可能要继续补充提交证据。律师思维中考虑的是如何找到有利的证据,证据提交给法官后,法官自然会依据证据进行裁判。而相比之下,法官的主要工作是去找法律,是根据案件事实和现有证据,找到相应的法律去适用继而裁判案件。即便律师没有在案件中找到相应的准确的法律适用,法官在现有证据和事实的基础上,为了实现案件裁判结果正确和实现案件的实体正义,出于审判职责,一般也会主动找到具体的、正确的法律规定进行适用。因此,律师的思维是考虑去找证据,而法官的思维是考虑去找法律。



“重事实”VS“重证据”

律师一般对于案件的事实,包括当事人之间纠纷的起源、发展的过程、案件的背景以及委托人诉讼的真实想法和目的,都更加清楚,但所有这些事实客观上并非都有证据能够证实。律师的思维是比较重视案件事实的陈述,力争向法官陈述案件的真相,希望法官做到公平。相比之下,法官是不那么了解事情真相,相比当事人的陈述,法官更加偏重于相信证据。法官审理案件,只能结合案件现有证据和辨别出当事人的真实陈述,以认定的事实为依据,适用法律作出裁判。出于当事人可能作虚假陈述、以及案件风险等原因,法官更倾向于采信看得见的书面证据和书面陈述。因此,法官的思维是“重证据”,而非“重”当事人陈述的所谓“事实”。



“讲情理”VS“讲法律”

无论是原告律师还是被告律师,都会认为自己一方的主张有道理、有依据,都声称“我有理”,通常会竭力去向法官讲情理,尽力说服法官。而事实上,即便原被告的主张都有道理,但裁判结果也只能是一方胜诉而另一方败诉,在理论上不可能双赢。律师庭上陈述或在庭后代理词中向法官讲情理,通过讲情理有时能影响法官的内心确信,影响法官的自由裁量权。因此,律师思维的角度是向法官讲情理,而法官在双方律师都讲情理时,一般会反问律师其主张有无事实和法律依据作支撑,法官会想究竟“谁合法”。法官需要查清案件事实然后适用法律,法官裁判案件只能依据法律,因此,律师的代理意见应该多讲法律,不要光讲情理或少讲情理。



“重结果” VS“重推理”

由于案件的裁判结果对委托人和律师具有最直接和最重要的影响,所以律师的思维中最看重的就是案件的裁判结果。很多律师的习惯是,收到判决书后,只看判决书最后判决结果的那一页。对判决判项结果前的内容,很多律师通常都不看。而相比之下,法官一般不会对个案裁判结果给予特别关注。法官不单单看重案件的裁判结果,更看重推导出这个裁判结果的推理过程。根据规定,法官必须在判决书中进行充分说理,法官花费心力最多的地方通常是判决书的说理推理部分。得出判决结论和结果的过程,必须是一个有理有据的、合乎法律规定的逻辑推理过程。因此,律师的思维通常“重结果”,而法官的思维通常更“重推理”。



“重收费”VS“重责任”

律师作为代理人,“受人之托、忠人之事”,是要依靠提供法律服务收取相应的律师费来谋生。而相比之下,法官作为国家公务员,工资收入由国家财政予以保障,依法不能从案件中谋取私利。与律师不同,法官办案并不主要看重案件标的的大小,即便案件标的金额上亿,与法官个人收入也不挂钩。法官思维中首要看重的是个人的司法责任风险,即案件这样审理和裁判,有没有司法责任制带来的风险,是否构成违法或造成错案,有无被上诉改判或发回重审的可能?尤其党的十八大以来各级法院按照深化司法体制改革的要求,严格落实法官司法责任制、办案责任终身负责制、错案责任终身追究制等制度,法官在案件审理和裁判时,首要考虑的是裁判结果是否经得起法律和历史的的检验,有无个人被追究司法责任的风险。


二、法官思维方式对于律师办案的四点启示


1.换位思考

律师如果想更有效更有水平地办理案件,想说服法官,想知道法官是如何思考案件的,就应该时不时换位思考,站在法官居中的立场和角度去思考案件问题,自问“如果我是法官,从中立的立场和角度出发,综合双方现有证据和陈述,我是法官会如何思考这个问题、会作出怎样的公平合理的判决?”若能时不时转换思维,站在法官的立场和角度去思考和了解法官对案件的想法,将有助于律师充分运用诉讼策略、尽到举证责任、完善代理意见、与法官保持良好沟通。当然,能够换位思考的前提是,律师在个案中也要具备与法官相当或接近的对案件相关法律知识、办案经验的积累和掌握,否则没有能力去接近和做到像法官一样思考。  

2.“事实”≠证据

正如前文所述,律师通常重视所谓的“事实”,而法官通常只看重证据。此处的“事实”实际是律师口中所谓的“事实”,是律师了解到的、当事人口述内容等来源的事实,并非都有证据进行印证。对律师所称的“事实”,如果缺乏证据的支持或者未得到对方当事人的自认,法官一般不会也不敢认定为客观事实,法官通常会觉得眼睛看得到的证据更可信,采纳起来也更保险。因此,律师在庭审时或者代理词中所声称的种种事实,应注意能否在证据中的某些内容得到一一体现。如果律师只是在庭审时或代理词中长篇大论、慷慨激昂、言之凿凿,通常都是无实际意义的,法官通常不会予以理睬和重视。因此,律师所主张的事实,要尽可能提供相应的证据进行一一证明,实在没有证据也可以提供相关类似情形的材料给法官作为参考,切忌言之无物。

3.代理词≈判决书的说理部分

有的律师反映,貌似法官写判决几乎不看律师的代理词,其意思是律师的代理意见在法院判决书中没有得到体现。律师提交代理词并非其法定义务,律师通常只是通过提交代理词来阐述和总结己方主张和观点,试图说服法官。而法官,是希望看到一份怎样的律师代理词呢?法官通常忌讳只讲道理不讲依据、长篇大论而又言之无物的律师代理词。笔者认为,一份体现律师高水平的代理词,应该是有血有肉、有理有据、有依据摆事实。代理词中对事实陈述部分可以明确证据的具体出处或者笔录的具体陈述内容,代理词所援引的法律依据应该明确具体的法律和司法解释条文,并进行学理解释。法官由于审理案件数量多、案件工作量大,其实是非常乐于见到律师能提供一份高水平的代理词,以便为法官裁判案件分忧。因此,一份高水平的代理词,可以无限接近于或者约等于(即≈)最终法院作出的判决书的说理部分。这样高水平的代理词,不仅仅是法官乐于见到的,也应该作为律师努力追求的目标。

4.“做好菜,端给法官”

高水平的律师,能做到穷尽案件事实、法律依据、案例检索等一切可能的方式,提出充分的主张、举证和陈述意见,擅于抓住案件的核心证据和关键争议焦点,找到对方证据或陈述的漏洞,找到案件突破口,并有理有据的说服法官,使其参考律师的意见来作出裁判。高水平的律师,是“做好菜,端给法官”,也为法官节省了大量梳理分析案件的时间,法官有可能沿着律师的分析思路去思考案件。如果法官被律师有理有据的意见说服,作出的裁判结果就会更加接近律师的诉求。高水平的律师在判决前,内心就能很有把握地预料到案件大致的裁判结果。因此,律师可以努力做到“做好菜,端给法官”,好比提前为法官整理好了判决书的主要内容。这样也有助于律师把控好案件的进展过程和结果,将案件办出令当事人满意的效果。


注:文章首发于德和止争微信平台

 

刘刚华,北京德和衡律师事务所争议解决团队成员,西南政法大学法学硕士,加入律所前,曾在某法院民二庭(商事庭、知识产权庭)、某知识产权法院专利庭和著作权庭工作多年,实际参与办理的案件达一千余件,擅长办理公司商事案件,以及专利、商标、著作权等各类知识产权案件,侧重于为客户提供多角度、精准和有效的综合争议解决方案,最大程度地维护和实现客户的合法权益。


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