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赵飞:加班法律风险管理——加班工资的计算

发布日期:2018-09-06

作者按语

以劳动报酬为核心的争议在劳动争议案件中占有较大比重,其中尤以加班和加班工资引发的争议为重中之重。实践中,对“加班”认识的模糊,导致一方面部分用人单位因陷于劳动纠纷而焦头烂额,另一方面部分劳动者对“加班工资”等权益茫然不知……然而,面对纷繁复杂的加班法律关系以及浩如烟海的劳动法律规范体系,即便是专业的法律工作者,也偶尔略显迟疑,无所适从。


《加班法律风险管理》系列文章是在梳理劳动法相关法律法规、司法解释、裁判观点、批复以及各类实施办法的基础上,分类总结汇编而成,包括加班的认定、加班时间的认定、加班工资的认定以及加班争议的处理共四篇,以期为劳动者、用人单位以及法律工作者提供借鉴和指导。


往期回顾:

❖ 加班法律风险管理——加班的认定

❖ 加班法律风险管理——加班时间的认定


三、加班工资的计算

1.计算加班工资的基数什么?

(1)约定基数优先,但不得低于最低工资;

(2)岗位工资=基本工资+月奖金+津贴+补贴=标准工资;

(注:月奖金、津贴、补贴从约定可以扣除)

(3)加班工资计算基数:全部工资-非按月发放的月(奖金+津贴+补贴)-加班工资。



法条链接


《对外贸易经济合作部办公厅关于部直属企业实行劳动合同制度有关问题的通知》(外经贸部办公厅1996年4月11日)


十一、关于实行劳动合同制度的职工延长工作时间工资报酬的问题。《劳动法》第四十四条有相关规定。涉及到其加班加点工资基数如何计算问题,各单位原则上可按职工基本工资、每月平均奖金和国家规定的律贴、补贴3个部分之和作为基数来计算。


劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知(劳部发〔1995〕226号)


二、关于加班加点的工资支付问题


1.《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资,是根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬,即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。


关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见(宁中法[2009]213号)


第七条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。


第八条 如双方对加班工资基数无约定,则非按月放发的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。


深圳中级法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2008年3月1日起试行2010年3月3日深圳市中级人民法院审判委员会第4次会议审定)


73.用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的,劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资,用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。


江苏省常州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(常中法[2011]35号)


第二十四条 双方当事人约定加班工资基数的,按照约定处理;劳动合同虽未约定加班工资计算基数,但约定基本工资(标准工资)的,按劳动合同约定的基本工资(标准工资)作为加班工资计发基数。


劳动合同中未约定基本工资(标准工资),但实发工资中列明工资组成,同时该工资组成已按规定或单位规章制度通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内未提出异议的,可按实发工资中基本工资(标准工资)作为加班工资计算基数。


加班工资基数不得低于当期本地区职工最低工资标准。


2.用以计算加班工资基数的标准工资存在约定和实际发放不一时,如何认定?

以高者为准。


法条链接


武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要


32.加班工资应以标准工资为计发基数,一般以劳动合同中约定的工资标准为准。实际发放的工资高于约定的,以实际发放的标准为准;约定并实际发放的工资低于当地最低工资标准的,以当地最低工资标准为准。职工福利等一般不计入标准工资。


3.劳动合同以月薪笼统约定工资的,按此约定支付的工资是否包括加班工资?

不包括。

例外,如果有如下情形则可以认定已经包括加班工资:

(1)合同中约定了加班时间或者有其他证据能够明确证明劳动者已经知道用人单位的工时惯常做法的;

(2)劳动合同约定该月薪包括加班工资的。


法条链接


深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要(深中法2006(88)号)


第二十二条 计发加班工资的有关问题


计算劳动者的加班工资应以《深圳市员工工资支付条例》第四条规定的标准工资为基数。


劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或实行“月薪”制的,该约定一般应视为有效。此时,劳动者的基本时薪按下列方法确定:


1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%);


2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+36小时×150%或200%);


3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的,则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算,一半按休息日工作时间的标准计算。


劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。


如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准,则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。


广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(粤高法发[2002]21号)


第二十一条 用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的,人民法院可以参照劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定计算延长工作时间工资报酬的基准工资,但应减去其中的延长工作时间的劳动报酬。


劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定


53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。


劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。


江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要(苏劳社仲[2002]7号)


三、关于劳动争议案件的处理问题


(一)关于加班工资争议的处理


劳动争议仲裁委员会处理加班工资争议,应准确核定劳动者加班工资计发基数。根据原江苏省劳动局苏劳薪[1995]10号文及苏劳函[1995]2号文的相关规定,仲裁委员会应将劳动者本人的基本工资作为加班工资的计发基数,即实行岗位技能工资制的为劳动者本人岗位工资、技能工资两项之和;实行技能工资制的为劳动者本人的等级工资;实行等级工资制的企业职工的基本工资按劳动者本人上一年度月平均工资收入的70%计算。但如劳动者本人的基本工资低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准作为加班工资的计发基数。


江苏省常州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(常中法[2011]35号)


第二十四条 双方当事人约定加班工资基数的,按照约定处理;劳动合同虽


未约定加班工资计算基数,但约定基本工资(标准工资)的,按劳动合同约定的基本工资(标准工资)作为加班工资计发基数。


劳动合同中未约定基本工资(标准工资),但实发工资中列明工资组成,同时该工资组成已按规定或单位规章制度通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内未提出异议的,可按实发工资中基本工资(标准工资)作为加班工资计算基数。


加班工资基数不得低于当期本地区职工最低工资标准。


第二十五条 对于需要连续工作的岗位,用人单位主张加班时间应扣除劳动


者中间必要的离岗休息用餐时间且符合日常生活常理的,可以予以支持。


江苏高院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(2009年12月14日,苏高法审委(2009)47号)


第二十三条用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。


广东广州中院《关于劳动争议的参考意见》(2009年10月)


第三条在审理加班工资争议案件中,对于用人单位实行不同于标准工时制的固定工时制度(如固定每月工作五天,每天9小时或每周工作六天,每天8小时等)且劳动报酬固定的双固定(固定时间,固定报酬)用工模式,劳动者要求用人单位支付加班工资的,用人单位主张劳动者入职时已明确的工资已包含全部工作时间(标准工作时间和加班工作时间)内的标准工资和加班工资并提供证据予以证实,且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额,人民法院对该抗辩理由可予以采信,不再另行计算加班工资。


第四条对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位,人民法院应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平,且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例,对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资,从严掌握。


第五条用人单位应发工资高于劳动合同约定的标准工资,如果应发工资列明工资构成的,但工资构成无加班工资项目且用人单位亦不能证实其他收入项目具有加班工资性质的,应当认定用人单位未支付加班工资;如果应发工资未明确工资构成的,用人单位主张劳动者实发工资中包含加班工资并提供证据予以证实,且符合当地行业正常收入水平的,人民法院可以结合案情予以确认。


第六条双方当事人约定加班工资基数的,按照约定处理;劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的,按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的,可按实发工资中标准(基本)工资作为加班工资的计算基数,其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内,且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的,如双方当事人对此长期未提出异议,可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数,但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。


第七条实行劳动计件工资的,但根据现在证据无法查明正常工作时间工作定额的,且按照劳动者的月工资数额、工作时间和法定加班倍数折算出的月标准工时工资数额不低于当地最低工资标准的,则可视为劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日工作的劳动报酬具有加班工资性质,认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。


北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年8月17日)


23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。


南京市中级人民法院南京市劳动争议仲裁委员会《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》(宁中法[2009]213号)


第五条用人单位实际支付的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资,但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准、计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。


广东深圳中级法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2009年4月15日)


74.劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,劳动者的时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。


如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准,则该约定无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。


广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法>若干问题的指导意见》(粤高法发[2008]13号)


第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。


重庆市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(渝高法发[2009]4号)


第八条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含法定工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的工资标准低于当地最低工资标准的除外。


4.月、日、时工资如何计算?

(1)月工资=年薪÷12

(2)日工资=月工资收入÷月计薪天数

(3)小时工资=月工资收入÷(月计薪天数×8小时)

(4)月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天


法条链接


《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发〔2008〕3号)


一、制度工作时间的计算


✦年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天

✦季工作日:250天÷4季=62.5天/季

✦月工作日:250天÷12月=20.83天/月

✦工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。


二、日工资、小时工资的折算


按照《劳动法》第五十一条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此,日工资、小时工资的折算为:


✦日工资:月工资收入÷月计薪天数

✦小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。

✦月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天


5.约定包含加班工资的月薪如何确定基本工资是否低于最低工资?时薪又如何计算?

(1)基本工资=时薪×21.75×8

(2)约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%);

(3)约定工作时间超过法定工作时间在36小时以外的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+36小时×150%或200%);

(4)劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。


法条链接


深圳市中级人民法院(深中法2006(88)号)


第二十二条 计发加班工资的有关问题


计算劳动者的加班工资应以《深圳市员工工资支付条例》第四条规定的标准工资为基数 。


劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或实行“月薪”制的,该约定一般应视为有效。此时,劳动者的基本时薪按下列方法确定:


1.约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时 +约定超过法定工作时间小时数×150%或200%);


2.约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+36小时×150%或200%);


3.如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的,则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算,一半按休息日工作时间的标准计算。


劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。


如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准,则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。


《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(2008年10月6日)


第二十三条 劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。


劳动合同约定的正常工作时间工资,不得低于市政府公布的特区最低工资标准。


6.劳动合同、规章制度中对加班工资的约定是否有效?

(1)劳动合同约定有效;

(2)规章制度属于规定,不属于约定,法律没有明确规定,只能起到证据作用,应当结合异议期等其他事项综合认定。


法条链接


广东广州中院《关于劳动争议案件的参考意见》


第6条 双方当事人约定加班工资基数的,按照约定处理;劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的,按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;


第7条 劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的,可按实发工资中标准(基本)工资作为加班工资的计算基数,其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内,且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。


第8条 劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的,如双方当事人对此长期未提出异议,可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数,但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。


北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要


19.对于加班工资的日或小时工资基数的确定,应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。


用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准,但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的,应予支持。


南京市中级人民法院南京市劳动争议仲裁委员会《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》(宁中法[2009]213号)


第六条用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的,从其约定,但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数,仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准,而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同,则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算,但不能低于用人单位所在地最低工资标准。


第七条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。


第八条如双方对加班工资基数无约定,则非按月放发的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。


深圳中级法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》


73.用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的,劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资,用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。


双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可看出计发加班工资基数标准,而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资,并据此制作工资表,该工资表亦经劳动者签名确认。在此情况下,只要双方的约定不低于最低工资标准,即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准,则认定用人单位已全额支付了加班工资。


74.劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,劳动者的时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。


如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准,则该约定无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。


7.劳动者在法定节假日工作,劳动者当日应得工资是其工资的400%。

劳动者在法定节假日本身应得当日工资,加班应得另行支付300%,故当日实得工资应为400%。


法条链接


《中华人民共和国劳动法》


第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。


对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定(1995年5月12日)


二、关于加班加点的工资支付问题


《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资,是根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬,即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。


下期预告

加班法律风险管理——加班争议的处理


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作者简介:

赵飞律师,北京德和衡(太原)律师事务所合伙人。赵飞律师擅长领域为公司法律风险管理与民商事诉讼。赵飞律师担任多家企业常年法律顾问,在公司法律制度建立与实施、机构设立和职权划分,产权结构调整,合同起草、审查、尽职调查、履行监管,企业人员招聘、入职与管理,商业秘密管理,劳动争议等方面提供优质的法律服务等。1997年执业至今,代理了大量诉讼案件,如某公司投资河南科技公司发生的两亿余元案件、某煤矿股权并购纠纷、农夫山泉股份有限公司多起劳动纠纷、柳州汽车公司产品质量纠纷、山西建工集团建筑施工合同纠纷等,具备丰富的办案经验。


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