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赵飞:加班法律风险管理——加班的认定

发布日期:2018-08-24

作者按语

以劳动报酬为核心的争议在劳动争议案件中占有较大比重,其中尤以加班和加班工资引发的争议为重中之重。实践中,对“加班”认识的模糊,导致一方面部分用人单位因陷于劳动纠纷而焦头烂额,另一方面部分劳动者对“加班工资”等权益茫然不知……然而,面对纷繁复杂的加班法律关系以及浩如烟海的劳动法律规范体系,即便是专业的法律工作者,也偶尔略显迟疑,无所适从。


《加班法律风险管理》系列文章是在梳理劳动法相关法律法规、司法解释、裁判观点、批复以及各类实施办法的基础上,分类总结汇编而成,包括加班的认定、加班时间的认定、加班工资的认定以及加班争议的处理共四篇,以期为劳动者、用人单位以及法律工作者提供借鉴和指导。

 

一、加班的认定

 

什么是加班?


加班,劳动者在休息日和法定节假日从事劳动。


加点,劳动者在标准工作日规定的工作时间之外从事劳动,即提前上班或推迟下班。


广义上,加班包含加点,是正常工作时间以外的延长。狭义上,只包括加班。实践中,一般采取广义概念。


法条链接


《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》修订(1995年3月25日)


第三条 职工每日工作8小时、每周工作40小时。


第六条 任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的,按照国家有关规定执行。


2
是否加班谁说了算?


用人单位、工会、劳动者协商后确定。


法条链接


《中华人民共和国劳动法》


第四十一条 用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。


第四十二条 有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:


(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;


(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;


   (三) 法律、行政法规规定的其他情形。


3
执行计件工资的劳动者是否存在加班?


劳动者完成劳动定额后的时间之外工作的,属于加班。


法条链接


《中华人民共和国劳动法》


第三十七条 对实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。


《工资支付暂行规定》(1994年12月6日)


第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:


(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;


(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;


(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。


实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。


4
用人单位对计件工资的劳动者所支付的工资(含超时)如无约定,如何确定是否包括加班工资?


(1)据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准,可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。


(2)根据劳动定额或保底工资为基数确定。


(3)自然时间(实际工作时间)内的工资不低于最低工资1.5倍。


法条链接


深圳市中级人民法院关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函
(深中法函[2008]66号)


三、关于计件工资加班工资差额认定的问题


双方约定实行计件工资制,但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的,根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准,可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。


苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要(一)(2010年5月31日)


(三)计件工作的劳动者加班工资的计算


1、用人单位执行计件工资的,应当确定合理的劳动定额和计件报酬标准。


2、计件工资中,用人单位确定合理劳动定额标准或者保底工资可折算为合理定额标准的,且超出定额部分的单位计件报酬高于正常工作时间内计件报酬标准的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。


3、计件工资中,用人单位既无劳动定额又无保底工资标准的,经计算劳动者单位自然时间内工资超过当地最低工资标准1.5倍的,可以认定用人单位已支付的工资包含延时加班和双休日加班工资。


5
综合计算工时制是否存在加班?


每日连续工作超过11小时,综合超过法定时间或者法定休假日安排劳动的,属于加班。


法条链接


山西省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知(晋劳社厅发〔2008〕25号)


二、业因工作性质特殊或受季节及自然条件限制,要安排职工连续作业,无法实行标准工时制度,以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。


四、实行综合计算工时工作制的企业,在综合计算周期内,安排职工每日连续工作时间不得超过11小时。职工在一个综合计算周期内实际工作时间超过法定标准工作时间的,企业应按照《劳动法》第四十四条第一款的规定支付延长工作时间的劳动报酬,其中法定休假日安排劳动者工作的,按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付劳动者工资报酬。


企业安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假日工作的,应按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付劳动者工资报酬。


对于从事第三级以上(含第三级)体力劳动强度工作的职工,企业必须保证其每周至少休息1天。


《工资支付暂行规定》第十三条


经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。


6
不定时工时制劳动者是否存在加班?


法定节假日工作的劳动者属于加班。


法条链接


《工资支付暂行规定》


第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

……

实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。


山西省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知(晋劳社厅发〔2008〕25号)


四、……

企业安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假日工作的,应按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付劳动者工资报酬。


7
高管、保安、门卫在单位超过法定工作时间的部分是否属于加班?


(1)批准为不定时工时制的不属于加班;


(2)未批准为不定时工时制的属于加班。例外,年薪制高管,双方约定不再另行支付加班工资的,则不属于加班。


法条链接


江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知(苏劳仲委[2006]1号)


三、用人单位的高级管理人员和保安、门卫等岗位工作人员的加班工资争议的处理问题


根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定,用人单位的高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的,则不适用标准工时制的加班加点规定,用人单位无需支付其加班工资;如未经审批实行不定时工作制的,则其工作时间应实行标准工时制,超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间,用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发,对于实行年薪制的企业高级管理人员,如双方约定不再另行支付其加班工资的,仲裁委员会应予认可。


用人单位的门卫、保安等岗位的工作人员的工作时间,如未经劳动保障行政部门审批实行综合计算工时工作制的,其工作时间应实行标准工时制,超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间,用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发,门卫、保安的睡班时间虽需履行一定的工作职责,却无需时刻处于工作状态,如睡班时间全部计算为工作时间,则不尽公平合理,故应允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定的有效工作时间(最低不低于50%),如无合同约定,则睡班时间仍应全部计算为工作时间。


8
年薪制高管超过法定工作时间是否认定为加班?


认定为加班。


例外:批准为不定时工时制的,约定不再单独支付加班工资的。


法条链接


江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知(苏劳仲委[2006]1号)


三、用人单位的高级管理人员和保安、门卫等岗位工作人员的加班工资争议的处理问题


根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定,用人单位的高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的,则不适用标准工时制的加班加点规定,用人单位无需支付其加班工资;如未经审批实行不定时工作制的,则其工作时间应实行标准工时制,超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间,用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发,对于实行年薪制的企业高级管理人员,如双方约定不再另行支付其加班工资的,仲裁委员会应予认可。


9
因劳动者过错造成延时工作的是否认定为加班?


劳动者过错产生的延时工作不应认定为加班,但过错判断标准不明。


建议:加班审批制


法条链接


四川省劳动厅印发《四川省贯彻执行<中华人民共和国劳动法> 若干问题的实施意见》的通知(川劳办〔1996〕19号)


33.在法定标准工作时间内,由于劳动者本人原因未完成额定的工作任务而自行延长工作时间加班加点的,用人单位不支付劳动者加班加点工资。


10
在用人单位工作之外值班的时间是否认定为加班?


(1)公共需要与工作无关的不予认定加班,但应当支付一定费用。


(2)如与工作相关的,应当支付加班工资,如果期间劳动者可以休息,不予认定加班,但仍需要支付相应待遇。


法条链接


江苏省常州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(常中法[2011]35号)


第二十七条 用人单位因安全、消防、节假日等需要,安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务,劳动者主张加班工资的,不予支持。但用人单位应按照劳动合同、集体合同、规章制度等约定或规定支付相应的值班费用。


如用人单位安排劳动者在值班期间完成一定工作任务的,应支付相应的工资报酬或加班工资。


北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(2009年8月17日)


22.下列情形中,劳动者要求用人单位支付加班工资的,一般不予支持:


(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要,安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务;


(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的。


在上述情况下,劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。


上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(沪高法民一(2006)17号)


三、关于单位值班的若干问题


(一)以下情形中,劳动者要求单位支付加班待遇的,劳动争议处理机构不予支持:


1.因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班;


2.单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的;


下期预告:

加班法律风险管理——加班时间的认定


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作者简介:

赵飞律师,北京德和衡(太原)律师事务所合伙人。赵飞律师擅长领域为公司法律风险管理与民商事诉讼。赵飞律师担任多家企业常年法律顾问,在公司法律制度建立与实施、机构设立和职权划分,产权结构调整,合同起草、审查、尽职调查、履行监管,企业人员招聘、入职与管理,商业秘密管理,劳动争议等方面提供优质的法律服务等。1997年执业至今,代理了大量诉讼案件,如某公司投资河南科技公司发生的两亿余元案件、某煤矿股权并购纠纷、农夫山泉股份有限公司多起劳动纠纷、柳州汽车公司产品质量纠纷、山西建工集团建筑施工合同纠纷等,具备丰富的办案经验。


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