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刘志慧、张霞:农村土地承包、流转若干问题探讨

发布日期:2017-11-14

一、农村土地承包经营权取得——未经民主议定程序村委会对外签订的土地承包合同无效


(一)法律规定


《中华人民共和国土地管理法》


第十五条农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。


《中华人民共和国农村土地承包法》


第四十八条发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。


村民会议:《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数,或者本村三分之二以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的,依照其规定。


村民代表的产生:《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十五条村民代表由村民按每五户至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表的任期与村民委员会的任期相同。村民代表可以连选连任。


发包方界定:《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。


(二)相关案例


诉讼案例:


1.《王辉、宁丛会等与行唐县独羊岗乡西差取村村民委员会、范三清确认合同无效纠纷再审复查与审判监督民事裁定书》(审理法院:河北省高级人民法院;案号:(2016)冀民申4408号;裁判日期:2016.11.28)


裁判观点:“本院经审查认为,《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定,发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。本案中,西差取村委会将案涉地块发包给王辉等5人时,没有形式完备的村民代表大会或村民大会的表决过程,发包方案不明确,竞标抬价不公开,发包程序违反法律禁止性规定,二审法院认定王辉等5人与西差取村委会签订的承包合同无效,王辉等5人自始未取得争议沙滩地合法承包经营权,判决驳回其诉讼请求并无不当。”


2.《陈树海、汲光军与集安市清河镇文字村民委员会确认合同无效纠纷再审审查民事裁定书》(审理法院:吉林省高级人民法院 案号:(2016)吉民申1890号;裁判日期:2016.11.22)


裁判观点:“1.陈树海、汲光军在本院听证时提供证人王某某张某某出庭作证,该二人认可集安市农村经济管理中心、集安市纪委曾找过他们就案涉林地发包事宜进行调查。根据集安市农村经济管理中心调查组向集安市纪委提交的《关于清河镇文字村部分村民反映文字村在大西岔和家什房沟林权转让当中有问题的调查报告》,可以认定陈树海、汲光军作为文字村集体经济组织以外的个人,与文字村委会签订承包合同,未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,亦未经集安市清河镇人民政府批准。故原判决依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,认定涉案林地承包合同违反法律强制性规定,属无效合同,适用法律正确。”


非诉案例


在非诉案例中,证监会、股权也比较关注民主议定程序的问题,如:


中国证监会于 2016 年 11 月 18 日向浙江华统肉制品股份有限公司出具的《关于请做好相关项目发审委会议准备工作的函》问题:请发行人进一步说明并补充披露:(1)发行人畜禽养殖所需要农用地的取得过程及其履行的全部法定批准或备案等程序,是否存在纠纷和潜在法律风险[1]; 


证监会对关于重庆太极实业(集团)股份有限公司非公开发行股票申请文件反馈意见中提出:请申请人说明太极天胶原料养殖基地建设项目土地租赁:是否符合法律法规及当地有关规定,经过了有关机关的批准(如需)并履行了其要求的登记或备案程序(如需);是否经过了村(牧)民会议或村(牧)民代表会议表决通过(如需)。请保荐机构和律师核查[2]。 


二,农村土地承包经营权流转


(一)农村土地流转的概念、方式、原则


通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转[3]。 


土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案[4]。 


土地承包经营权流转应当遵循以下原则:


(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;


(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;


(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;


(四)受让方须有农业经营能力;


(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权[5]。 


(二)农村土地承包与流转的关系


在标题“一、农村土地承包经营权取得——未经民主议定程序村委会对外签订的土地承包合同无效”中讲到“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包”该法律规定是对土地承包经营权取得的规定,而在本标题中提到的以“转包、转让、出租、互换”的方式进行流转指的是在取得土地承包经营权以后利用土地获取收益的行为。下面一个案例就是上述人混淆了“通过土地发包取得土地承包经营权”与“土地承包经营权流转”之间的关系。


诉讼案例:


《刘雁农与甘肃省临洮县红旗乡牟家村村民委员会确认合同无效纠纷一案民事判决书》(审理法院:甘肃省定西市中级人民法院


案号:(2017)甘11民终484号 裁判日期:2017.08.22)


裁判观点:本院认为,《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十三条第二项规定,土地承包经营权流转应当遵循不得改变土地所有权的性质和土地的农业性质的原则。第三十四条规定,土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。本案中,刘雁农与牟家村委会之间签订的《土地租赁合同》涉及的土地系临洮县红旗乡牟家村三社37户、四社29户及后庄村8户农户的农用耕地,根据法律规定前述农户作为土地承包方有权以出租的方式流转土地,且该土地出租后的用途系建造生态农业产业园区,并未改变土地的农业性质;《土地租赁合同》虽系村委会与刘雁农签订,但村委会仅系代表村民对连片土地进行整体出租,并未改变土地的所有权性质,其实施的土地出租行为亦未损害农户的利益,因此该《土地租赁合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定,不存在合同无效的法定情形。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”,该法律规定是对土地承包经营权取得的规定,而本案系对已取得的土地承包经营权出租的行为,故不适用该条规定。


(三)向本集体经济组织以外的人或单位流转土地时的特殊性规定


当享有土地承包经营权的单位或个人将土地流转给本集体经济组织以外的单位或个人时,其虽然不需要按照土地发包的程序经过三分之二村民代表同意并报乡镇人民政府批准,但是《中华人民共和国农村土地承包法》与《农村土地承包经营权流转管理办法》分别在第三十三条、第九条共同规定了本集体经济组织成员相对于集体外部成员在同等条件下的优先权。


那么优先权如何行使、如何裁判呢?《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》给出了指导,其中第十一条规定:土地承包经营权流转中,本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的,应予支持。但下列情形除外:(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的;(二)未经书面公示,在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。


综上,若土地承包经营权流转的受让方不属于本集体经济组织的内部成员,则需要在流转土地之前履行以下特殊程序:受让方将与承包方拟缔约的主要内容(流转价钱、流转期限),以书面形式告知村民小组或村民委员会,由村民小组或村民委员会以书面形式公告通知本集体组织的其成员,由本集体组织的其他成员在收到通知后的15日内行使优先权,其他人员在上述期限内放弃优先权后,进行土地流转。


(四)村委会——发包方or 被授权方?


实践过程中有很多意向接受土地流转、或意欲承包土地的对象基于各种原因更愿意直接与村委会进行合作,因此作为律师,我们在帮助客户起草与审查涉及农村土地的合同时,首先需要考虑村委会是扮演了一个什么样的角色,其为客户取得土地经营权的的发包方还是土地经营权流转关系中的被授权方。鉴于在项目实践中,我们遇到的项目主体常常集体经济组织以外的第三人,因此我们仅就这种情况来阐述村委会在扮演“发包方”和“被授权方”角色下应该协调完成的不同工作。


村委会作为发包方。此适用于需要交易的农村土地暂时还没有被承包或者已经到承包期限的情形,此时项目公司作为集体经济组织以外的第三人,村委会在发包前必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。


村委会作为农村土地经营权流转关系中的被授权方。此适用于需要交易的土地已经被承包,而承包人意欲将其土地承包经营权以出租、互转、转包等方式进行流转的情形。承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的,应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等,并有委托人的签名或盖章。


没有承包方的书面委托,任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。 


诉讼案例:


《范海港、范玉凯等与沭阳县庙头镇牛墩村村民委员会土地租赁合同纠纷二审民事判决书》(审理法院:江苏省宿迁市中级人民法院


案号:(2015)宿中民终字第2282号 裁判日期:2016.12.23)


裁判观点:关于第一争议焦点。本院认为,牛墩村委会未得到涉案土地全部承包经营权人的同意与范海港、范玉凯、郭杰签订土地租赁合同,导致范海港等三人在对涉案土地进行生产的时候受到部分农户阻挠,且牛墩村委会认可经做工作至一审判决之前仍有三户农户不同意土地流转,且该三户土地位于涉案租赁土地中间。范海港、范玉凯、郭杰签订涉案合同的目的是租用大片土地进行大规模、集约化花木种植生产经营,虽然合同签订初期范海港等三人进行了一些准备工作,但迫于部分农户的阻挠而未能继续进行,故因牛墩村委会未能向范海港等三人交付无权利瑕疵的土地,导致范海港等三人租赁涉案合同的目的不能实现,故对范海港等三人要求解除合同的诉讼请求,应当予以支持。


综上,为了更好的维护客户的利益,在我们起草、审查有关农村土地承包、流转合同、制定相关方案的时候,要注意设置村委会的保证(兜底)条款,如其保证其履行相应的民主议定程序、负责取得承包方的授权等,只有这样,才能避免在合同目的不能实现的时候遭受更大的损失。


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■ 作者简介

刘志慧律师,德衡律师集团合伙人,山东德衡(济南)律师事务所证券业务部二部主任,擅长资本市场业务,包括企业IPO、再融资、重组并购、上市公司常年法律顾问、公司治理与运营等。十年多年来,刘志慧律师对金融服务、企业重组、并购、上市及发行各类债券等进行了深入的研究。参与近百家企业的尽职调查,并出具各类处理方案。


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■ 作者简介

张霞,山东德衡(济南)律师事务所律师助理,证券业务部二部,主要业务领域为:资本市场业务,包括企业IPO、再融资、重组并购、上市公司常年法律顾问、公司治理与运营等,曾协办上市公司重大资产重组、上市公司非公开发行、新三板挂牌、新三板企业定向发行等项目。


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