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姚克枫、刘耕辰:我的地盘我能否做主? ——以oppo手机提示用户被诉案进行探讨

发布日期:2017-06-26
       近日,因认为OPPO在其手机中干扰腾讯手机管家的安装,并将其流量导入OPPO自身手机应用市场,腾讯向法院申请诉前禁令,要求OPPO停止这一行为。武汉中院经审查后,认为OPPO这一行为涉嫌不正当竞争,从而做出了(2017)鄂01行保1号裁定书,同意了腾讯的诉前禁令。

       就该案,笔者团队经过研究认为,判断OPPO在此案中的行为是否构成不正当竞争,首先应当判断本案中的原告,即诉前禁令的申请人腾讯公司,在本案中是否确实享有应受到反不正当竞争法保护的法益。具体到本案中的行为来看,腾讯指责OPPO干扰其腾讯手机管家的安装和运行,那么在法律层面上应当有两个关键点考量,一个关键点就是腾讯手机管家作为一款第三方软件,是否享有在手机上免受干扰,无条件的安装运行的权利?第二个关键点是,OPPO手机是否有权在其自主经营的手机环境下,采取相关提示消费者的措施?除了这两个关键点之外,还要分析OPPO手机是否具有不正当竞争行为要件之一“过错”。我们首先分析,在中国目前的市场环境中,并非所有手机都秉持完全开放的态度,在毫无设防的情况下允许任何第三方软件在其平台上安装运行,这可能会给手机系统带来隐患。这也就是说,不开放环境不代表是不正当竞争行为,当然具有市场支配地位的经营者可能会涉及垄断,但OPPO手机显然还不具有手机市场的支配地位,难以用垄断的词汇来定性。在中国短短二十多年的互联网发展史上,开放从来不是主流。互联网公司之间的竞争,从来都是以固有领地为城堡,不断向外扩张,但仍保持相对封闭。如果说引导流量壮大自己的产品,我们今天看到的社会诸多评价都认为,腾讯的很多产品,都是借助其庞大的QQ用户导流而不断壮大。再看看苹果手机,苹果手机最为封闭,除了通过其App Store中可以下载第三方软件,无论是第三方软件市场应用,还是任何其他应用,均无法绕过其自行下载安装。

       笔者团队认为,腾讯手机管家虽然享有可以在手机中安装的权利,但需要遵守已经存在手机的既定策略,OPPO手机制定的提示消费者的策略并未违反通常的行业惯例。本案讼争行为是OPPO手机用户在腾讯官方网站下载腾讯手机管家时,遇到OPPO手机的弹窗提示,实际上OPPO在其自己的应用市场上明确提供经OPPO安全验证过的腾讯手机管家供用户安装并使用,且通过这一方式安装,并未发生本案中讼争的弹窗提示的问题。因此,本案中的实质问题也就是,OPPO在其手机中,为保证安装软件的健康、安全,提示并引导下载用户经其验证为安全的应用市场中下载第三方软件,这一行为是否合理?是否符合行业惯例?寻找这样一个商业惯例,还是以苹果手机为例。所有为苹果手机开发的app若要上架苹果appstore,必要首先提交给苹果公司经其审核。如果审核不通过,则该app都没有上架的机会。OPPO手机仅仅是提示用户,并非强制用户不能安装,如果用户仍坚持点击,还是可以直接安装包括腾讯在内的第三方软件的;而苹果手机是绝对不允许系统外直接安装的,举重以明轻,如果苹果公司的行为都不属于不正当竞争的话,那么OPPO手机的行为更加不能认定为不正当竞争。笔者认为,如果可以认定OPPO手机的这一提示行为属于不正当竞争的话,那么腾讯公司也可以申请对苹果公司的诉前禁令了。当然,在此不考虑苹果公司是否构成垄断(就苹果公司的相关行为是否涉及垄断,在此不做阐述)。

       苹果公司的封闭做法与安卓类手机相反,开放还是封闭,应当是手机生产商自由的选择,除非涉及垄断,否则将不存在不正当竞争的问题。随着技术的发展和激烈的竞争,为获得更多的竞争优势,同样是安卓系统,各个手机厂商的定制化程度却越来越高,差异也越来越大。本案中OPPO这一做法并未完全封闭,仅仅是采取了对非官方渠道下载的app向用户提示安全,并引导至官方渠道的做法。但如前所述,封闭还是开放,均是企业自由的选择。针对非来源于自身应用市场的app仅因为其并未经过OPPO相关工程师或者技术人员的检测,无法判断出是否存在病毒、或者其他损害手机系统稳定和运行的情况,OPPO对用户进行一个善意的提示,且这并没有针对腾讯公司,而是对所有非自身应用市场渠道的app均会有此提示,这种本着对用户负责的出发点产生的行为,不应当再冠以侵害消费者权利的不正当竞争。

       由上阐述,笔者团队认为,腾讯手机管家作为一款第三方软件,虽然享有在手机上安装运行的权利,但也应当遵守既定的环境策略,只有遵守在先环境下的规则,才享有可被保护的法益,OPPO手机在其自主经营的手机环境下,不能任意直接强行阻断腾讯手机管家的安装,但其有权根据安全的需要,提示用户无可厚非。

       关于消费者知情权和选择权的问题,笔者认为,反不正当竞争法当然保护消费者的利益,但是反不正当竞争法不是消费者权益保护法,反不正当竞争法对消费者权益的保护绝不是通过直接保护的方式,而是通过对竞争者及良性的市场竞争秩序进行保护,从而间接的保护消费者的利益。这种间接的保护方式实际上是一种推定,即只要拥有良好的市场竞争秩序,才会有良性的市场竞争,在良性的市场竞争环境下,消费者的利益也就必然能够得到保护。因此,从这一个角度看,在此案中,OPPO手机为了其使用手机的用户的安全,通过提示的方式,满足了消费者的知情权和选择权,也就不存在通过侵害消费者利益而达到损害腾讯利益的行为,OPPO手机在这一过程中,也就没有主观过错。

       诚然,互联网市场中的商业竞争越来越激烈,我们看到其实腾讯此前也是一个封闭的巨头,但随着3Q大战之后,腾讯也认识自身的问题,慢慢开放,但无论怎么开放,腾讯的产品都有其既定规则,其他第三方的产品进入腾讯产品时,也会遵守腾讯的规则,笔者分析后认为,OPPO手机的行为并不属于不正当竞争,当然这仅仅代表笔者团队的意见,不代表正式法律意见和司法的最终结果。

       笔者认为,互联网的本质是分享,分享、互通才能共赢,封闭终将走向开放,但就本案,笔者建议以和为贵,腾讯完全可以与OPPO手机厂商采用协商的办法来解决此事件,而没有必要走到司法诉讼的地步,笔者团队此前也处理过此类纠纷,几乎都是以协商处理的方式,没有走到司法诉讼的途径。当然,笔者也预测,双方最终可能走向协商处理的方向。


       作者简介
       姚克枫律师,德衡律师集团高级合伙人,毕业于中国政法大学。擅长领域:公司法, 投融资与并购, 反不正当竞争,反垄断,国际贸易, 知识产权, 海商海事, 民商讼裁,互联网法律事务,电子商务等领域。

       姚克枫律师目前正在担任姚克枫律师目前正在担任中国电子商务协会、新浪网、奇虎360、优酷网、土豆网、今日头条、高德导航、HTC、应用汇、龙图游戏、酷我音乐、六趣游戏、万合天宜、鑫岳影视、中国标准出版社、汉仪科印、怡和嘉业、中国法治客户端等多家知名网站、单位的常年法律顾问。从业以来,姚克枫律师先后为荣宝斋、小熊在线、天极网、中信银行信用卡中心、联邦快递、科勒卫浴、中电国际、资生堂、同仁堂、中国社会科学院(文献信息中心)、中国建设银行、北京银行、中关村在线、乐视网、中凯文化、神州商祺、海润影视、优酷网、奇虎360、凤凰网、土豆网、新浪网、百度、国际电影、等国内外知名单位、网站提供相应法律服务。

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       作者简介
       刘耕辰,北京德和衡(上海)律师事务所合伙人。刘律师擅长知识产权、民商讼裁、合同等领域法律服务,具有丰富的知识产权诉讼经验。刘律师曾长期为优酷土豆集团、浦发银行提供优质法律服务,所在团队长期担任360、酷我音乐等知名公司法律顾问。

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