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贾国栋:发包方如何防范工程量清单错误带来的造价风险

发布日期:2017-06-14
       在目前的建设工程招投标实践中,招标人大多采用国际通行的工程量清单招标模式。在该模式下,招标人负责编制工程量清单,并将其作为投标人报价的统一基础。工程量清单是招标人或其造价咨询单位依据图纸和工程量计量规则编制的,出于招标时图纸深度不够的主要原因,以及造价咨询单位专业性不足的原因,招标工程量清单常常会出现错误,常见的错误包括以下三种:(1)漏项或者重项;(2)特征描述错误;(3)工程量计算错误。工程量清单的上述错误会直接导致招标形成的原本固定的合同价格被打开,发生价款调整。价款调整的发生,是造价在施工阶段失控的主要原因。


       一、工程量清单错误的归责原则

       依据《2013工程量清单计价规范》(GB50500-2013)(简称《2013清单规范》)4.12条规定,招标人对编制的工程量清单的准确性和完整性负责。《2013清单规范》属于国家强制性标准,而且该条文属于标准中的强制性条文。按照《标准化法》第十四条规定,强制性标准,必须执行。但实践中,大部分招标人为了规避清单错误的风险,简单粗暴地在招标文件中约定:“招标人不对工程量清单的准确性和完整性负责,投标人应自行核对工程量清单的准确性,并书面向招标人提出异议,未提出异议的,视为认可清单的正确性,中标后不得要求增加价款。” 上述约定是否有效?

       在司法实践中,对此问题的认识存在争议。 主要有三种观点[1],观点一:依据契约自由原则,认为该约定为双方真实意思表示,认定有效;观点二:依据公平原则,认为该约定加重了承包方的责任,减轻了发包人的责任,认定该约定无效;观点三:依据诚信原则及公平原则,发包人应当对清单的准确性负责,不能将其转嫁给承包人,但承包人作为专业的 承包商,也应当诚信投标,对清单进行合理审慎的符合,对于合理应当发现的错误应当诚信提出,否则不应要求价款调整。[2]

       本文支持第三种观点,理由如下:
       (一)虽然《2013清单规范》规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。”但是,该规范仅是住建部制定的国家标准,根据《立法法》规定,其不属于国家法律、行政法规,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定,不属于效力性强制性规范,不对合同本身的法律效力产生影响。不宜直接依据该规定认定招标文件中的该约定无效。但是,

       (二)上述规范的规定确定了工程量清单招标情形下招投标双方的基本权责,违反该规范则违背了民法基本原则中的公平原则。

       (三)在缔约自由原则与公平原则相冲突时,可以以诚实信用原则这一民法中的帝王原则进行调整,平衡双方的权利义务,避免出现任何一方的不诚信风险。合理将清单错误的风险在双方之间分配。


       二、发包方如何在合同签署中
       预防清单错误带来的造价风险

       1、应当谨慎选择专业尽责的咨询单位,以获得准确完整的招标工程量清单。通过咨询合同明确清单编制责任,将因清单编制错漏导致的施工中的索赔责任转移给咨询单位承担。必要时可以设置造价咨询责任担保。

       2、在招标文件中合理分配风险

       从国家标准的强制性规定可以看出,招标人作为清单的编制人,应当对清单的准确性完整性负责。因此,完全逃避和转嫁该风险并不可行。正确的态度应当是在承认招标人的主体责任前提下,将合理范围内的风险分摊给投标人,防止投标人恶意利用清单错误。例如,可以在招标文件中做如下约定:

       “招标人所提供的工程量清单应与图纸文件结合理解,投标人须对照图纸对清单进行复核,发现数量差额、缺项或特征描述不准确,须以书面形式向招标人提出异议,由招标人在答疑会中一并作出确认。对于作为一名诚实而有经验的专业承包商能够发现的清单错误,而投标人未能发现并提出的,视为投标人经验不足或缺乏诚信,中标后该投标人不得再对上述错误提出价款调整。反之,对于一名诚实而有经验的专业承包商合理审查后不能发现的清单错误,应当进行价款调整。”

       参考文献:
       [1] 韩如波 徐寅哲:《建设工程施工合同纠纷中清单报价漏项责任承担的裁判规则——基于12例司法裁判的简要分析》载于2017-04-13“建纬律师”公众号
       [2] 广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷,一审案号:(2012)穗中法民五初字第6号,二审案号:(2015)粤高法民终字第12号



       作者简介
       贾国栋,山东德衡律师事务所合伙人律师,房地产一部主任,房地产与建设工程专业律师,在房地产诉讼与非诉讼业务领域具有丰富的经验。主要研究领域:房地产税务、建设工程。

       联系方式
       电话:13589271255
       邮箱:jia_guodong@deheng.com

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