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张明阳:实际控制人的认定情形分析

发布日期:2017-03-27

          根据我国相关法律、法规及规章制度的规定,企业在首次公开发行股票并上市(IPO)、上市公司在并购重组、股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让(新三板挂牌)等重大资本运作过程中,须确保报告期内实际控制人不发生变化。因此,实际控制人的认定对于报告期内公司股权频繁发生变动的企业尤为重要。

          根据《公司法》第二百一十六条第三款规定,实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

          提到实际控制人,不得不提控股股东,同样根据《公司法》,控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

          从《公司法》这两个条款可以看出,控股股东和实际控制人有千丝万缕的关系,控股股东是直接能对公司作出重大决定的主体,而实际控制人又可以直接通过控股股东(即通过投资关系)对公司产生影响。但根据《公司法》规定,实际控制人“不是公司的股东”,实际控制人与控股股东从定义上不重合。

          据此理解,对于自然人(或国有控股主体)直接控股的上市公司,自然人(或国有控股主体)就是控股股东,也就不能成为实际控制人,这就会出现与中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)相关规定存在不一致了。因为证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称“《首发办法》”)第十二条规定,“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更”,按《公司法》前述理解,自然人(或国有控股主体)直接控股的上市公司等于是没有实际控制人(此处的“没有”不是指经认定为无实际控制人的情形),岂不是不符合IPO或其他重大事项操作的条件了?笔者认为,此处的自然人(或国有控股主体)直接控股的上市公司没有实际控制人并非我们通常认定的公司股权过于分散、某一主体不能有效作出影响上市公司的决定而认定的无实际控制人的情况,而是由于立法者解释、认定过程中人为造成的。我们在此不具体分析造成这种局面的原因,实务操作中,通常将通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人或主体认定为实际控制人,而不过分区分该主体是否直接持有上市公司股份,因此,对于自然人(或国有控股主体)直接控股的上市公司,通常会将控股股东、实际控制人认定为同一个主体。本文所称的实际控制人认定即在此基础上展开。

          实务中如何认定实际控制人呢?实际控制人,也就是拥有公司的“实际控制权”,对公司作出重大决定的人。根据《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的解释,公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此,认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系即持股比例,也需要根据个案的实际情况,综合股东对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用、对公司经营重大事项的决定权等因素进行分析判断。《上市公司收购管理办法》第八十四条规定的认定拥有上市公司控制权的条件有:投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响以及中国证监会认定的其他情形。

          具体而言,实际控制人认定主要有以下几种情形:

          1、自然人或国有控股主体为实际控制人
          顾名思义,自然人或国有控股主体单一控制就是上市公司的实际控制人为单一自然人或国有控股主体。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》的规定,在认定实际控制人时,需要通过追溯控股股东及股东的股东,直至追溯至最终的国有控股主体或自然人为止。

          例如,根据海信电器(6000060)2016年年报,其持股前2名股东分别为海信集团有限公司(持股39.35%)和青岛海信电子产业控股股份有限公司(持股5.45%),青岛海信电子产业控股股份有限公司为海信集团有限公司的一致行动人,而海信集团有限公司股东为青岛市人民政府国有资产监督管理委员会,因此,海信电器的实际控制人也就是国有控股主体了。

          根据顺丰控股(002352)(当时股票简称为“鼎泰新材”)的相关公告,顺丰控股借壳马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司上市后,该公司的控股股东变为深圳明德控股发展有限公司(持上市公司股份64.58%),截止2016年5月31日,深圳明德控股发展有限公司股东为王卫(持该公司股份99.9%)和林哲莹(持该公司股份0.1%),因此,王卫为上市公司顺丰控股的实际控制人。

          2、共同实际控制人
          对于股权分散、且存在一致行动协议,或者虽之前无一致行动协议、但存在一致行动关系、并认可且在挂牌后一定期间内仍能保持一致行动的,可以认定为共同实际控制人。

          一致行动关系的认定标准主要涉及以下因素:(1)各方都能行使公司股份表决权达到50%以上;(2)各方在处理公司重大事项(如形成董事会决议或股东大会决议)时保持意见一致;(3)公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响公司正常运作,并且除了《一致行动协议》外,公司股东之间未签订任何可能影响公司控制权稳定性的协议,亦不存在可能影响公司控制权稳定性的安排。

          共同控制也可以细分为以下几种情况:

          (1)基于家庭成员关系认定为共同实际控制人
          基于家庭成员关系认定的共同实际控制人,除常见的夫妻关系外,还有父子(父女)、母子(母女)及其他亲属或家族情况。

          根据金力泰(300225)IPO的相关公告资料,该公司的控股股东吴国政直接持有该公司49.04%的股份,其于1995年10月24日与骆丽娟结婚;2005年8月16日RGI公司(金力泰原股东)设立之初,即系由RGI公司登记注册的名义股东邓秀萍(香港居民),代表吴国政、骆丽娟夫妇持有RGI公司股权;2007年6月15日,邓秀萍将其名义持有的RGI公司股份转让于骆丽娟女士(吴国政之妻)之时,吴国政夫妇即通过RGI公司持有金力泰股份60%股权和吴国政直接持有的金力泰股份26.04%的股权,对金力泰股份具有实际控制能力;2009年6月,自RGI公司将其所持有的全部发行人股份转让于吴国政等12名自然人至今,吴国政继续持有发行人49.04%的股权。据此,中介机构认定吴国政夫妇为金力泰的实际控制人。

          根据联泰环保(603797)IPO的相关公告资料,该公司发起人只有三名法人股东,联泰集团为其控股股东,黄振达通过联泰集团间接持有联泰环保23.255%的股份,黄建勲通过联泰集团和得成投资(股东为黄建勲和黄婉茹,持有联泰集团24.5%股份)间接持有联泰环保44.46356%的股份,黄婉茹通过联泰集团和得成投资间接持有联泰环保25.30144%的股份,上述三人及其家庭关系及家庭情况如下:

          黄建勲和黄婉茹为联泰环保现任董事,黄建勲、黄振达和黄亚琴为联泰集团董事,黄婉茹为联泰集团总经理,因此,中介机构认定该家族中间接持有联泰环保的黄振达、黄建勲和黄婉茹为实际控制人。

          (2)基于一致行动协议而产生的共同实际控制人
由多名股东共同控制公司,除前述基于亲属关系共同控制公司外,无亲属关系的各股东之间为了共同的需要也会通过签署一致行动协议的方式对公司进行共同控制。

          根据三晖电气(002857)招股说明书,于文彪、金双寿、刘俊忠分别直接持有公司16.63%、8.32%、8.32%的股份,合计直接持有公司33.26%的股份。此外,于文彪通过恒晖咨询间接持有公司6.95%的股份。因此,上述三方直接和间接合计持有公司40.21%的股份。上述三方在除在报告期内对公司重大事项采取一致行动外,还签署了《一致行动协议》,确认该公司自成立之日起三方即实际采取一致行动,并通过在公司的股东(大)会、董事会上采取相同意思表示的方式,实施一致行动。同时,三位股东在协议中承诺:自协议签订之日起,三方在股东大会、董事会行使提案权、提名权、表决权采取一致行动,做出相同的意思表示,并保证所推荐的董事人选在公司董事会行使表决权时,采取相同的意思表示。三方同意:在做出一致行动前将采取事先协商的方式先行统一表决意见,再根据协商确认的表决意见行使表决权、提案权、提名权等权利。因此,上述三方为公司实际控制人。

          (3)基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人
          除前述家庭关系和签署一致行动协议之外的情况,一些公司各股东基于信任或引进的财务投资者不参与经营与决策的情况下,也会对公司实施共同控制。

          梦网荣信(002123)(当时股票简称为“荣信股份”)在IPO时,崔京涛与厉伟系夫妻,通过其控制的深港产学研和深圳延宁持有公司股份,为该公司第一大持股人,深港产学研和深圳延宁主要为财务投资;左强为公司第二大持股人,左强为公司创始人之一、主要技术带头人,对公司董事会及股东大会具有重大影响力;左强、崔京涛和厉伟合并持有公司48.02%股份。上述三方未签署一致行动协议,但在公司重大决策上一致保持一致意见,因此,上述三方为该公司的共同实际控制人。

          值得一提的是,由于公司业务发生变更,2017年1月,该公司发布公告,上述三方承诺左强与厉伟及其配偶崔京涛不再保持一致行动关系,同时,自公司股东大会审议通过《关于公司实际控制人变更有关承诺事项及股东解除承诺的议案》之日起,左强、厉伟及其配偶崔京涛不再以其直接或间接所持有的上市公司股份单独或共同谋求上市公司的实际控制权,亦不会以委托、征集投票权、协议、联合上市公司其他股东等方式单独或共同谋求上市公司的实际控制权。

          3、无实际控制人
          前文已经阐述了在公司股权分散的情况下存在共同实际控制人的情形,同理,股权分散亦会造成公司无实际控制人。此种情形适用于公司股权分散、单一股东无法控制股东大会,无法控制董事会,股东之间也没有一致行动(或虽有一致行动协议,但股权比例合计不足以控制公司股东大会和董事会)的情况。无实际控制人的认定,不一定就是说明公司治理存在问题,各股东难以达成相关协议,相反,是由各股东根据自己的意志对公司股东大会施加影响,保证公司运作。

          无实际控制人案例很多,比如前段时间倍受市场关注的万科A(000002),根据该公司相关公告,2017年1月24日,华润股份及中润贸易协议转让给地铁集团1,689,599,817股公司A股股份的过户登记手续办理完毕。本次证券过户登记完成后,华润股份及中润贸易不再持有万科股份,地铁集团持有公司1,689,599,817股A股股份,占公司总股本的15.31%,为公司第二大股东。万科A仍不存在控股股东和实际控制人。

          除前述几种认定实际控制人的情形外,还有一些特殊情形,如三房巷(600370)IPO时将实际控制人认定为村委会和同一家族;得邦照明(603303)的实际控制人为横店社团经济企业联合会,属于社会团体;方正科技(600601)的实际控制人是北京大学;大众交通和大众公用的实际控制人为职工持股会(现在职工持股会不得认定为实际控制人);丰林集团(601996)实际控制人刘一川为香港居民等。

          可以看出,实际控制人的认定在相关法律、法规的框架下已经根据实际情况呈现出多样化,对于从股权关系上无法直接认定的,只要遵循实质重于形式的原则,对认定情况进行合理、充分的解释,监管机构一般也会认可。


          作者简介:
          张明阳,山东德衡律师事务所合伙人律师,证券与资本业务一部主任,西南政法大学法律硕士。张明阳律师自执业以来,一直专注于为企业在证券与资本市场提供专业的法律服务,擅长领域包括企业首次公开发行股票并上市(IPO)、企业在全国中小企业股份转让系统挂牌(新三板挂牌)、齐鲁股权交易所挂牌、青岛蓝海股权交易所挂牌、私募基金设立与运作、并购重组、发行债券和票据、股权激励、企业改制、破产清算以及影视行业服务等非诉法律事务。提供的服务主要包括企业资本运作方案解决、出具法律意见、股权架构设计、提供挂牌方案、制定股权激励计划、企业风险防控、业务流程梳理、合同文本制订、董监高相关人员培训等。

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