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叶森:适用中国法的家庭信托协议长什么样?

发布日期:2017-03-21

       从信托的角度讲,由于法律文化及历史等方面的原因,我国内地目前还较少存在家族信托,因为家族信托的一个明显标志是实现了财富的代际传承。现实情况是在内地有不少的家庭已经开始或正在考虑如何能够实现财富的有效传承。目前我国内地设立的私人信托更可能被称为家庭信托,等到数十年或数百年后,信托财产实现了两代或三代的传承,才有可能被称为泽被后世的家族信托。

       我国法律规定仅信托公司才有资格从事以营利为目的的信托业务,从财富有效管理及传承的角度来讲,信托公司相较于个人来讲也更适合作为信托人。但遗憾的是目前我国的信托公司中较少提供以财富管理和传承为目的的民事信托服务。本文拟通过借鉴英美国家的私人信托协议,结合我国信托法律的规定提供可适用于我国法律的家庭信托协议,以供探讨。

       信托协议基本内容

       在英美法国家,一份完整的信托协议一般包括十二个部分:介绍部分、鉴于条款、定义条款、信托财产条款、信托财产处置条款、信托财产管理条款、信托人的免责及补偿条款、信托人的报酬条款、信托人的变更条款、法律适用及管辖条款、信托是否可撤销的约定以及签署部分。以下是对各部分的分别介绍及根据我国信托法的规定进行的调整。

       一、介绍部分
       本信托协议设立的信托名称为[张三]信托,信托协议的双方为委托人([张三]、[深圳市南山区某小区某室]、[身份证号]等)和信托人([中国某信托有限公司]、[工商登记号]、[地址]等)。

       二、鉴于
       1. 委托人希望为了受益人(见本协议第三条的定义部分)的利益设立信托,为了信托的目的实现,委托人同意转让本协议附件一约定的信托财产给信托人或使得信托财产置于信托人的控制下。

       2. 委托人可能在此后把其他财产转移给信托人,作为新增的信托财产。

       3. 本协议应被认为是(不)可撤销的。

       三、定义
       在本协议中提到的术语,适用以下定义:

       1.信托财产 — 包括以下财产内容
       (1)本协议附件一中列明的财产;
       (2)由委托人或其他主体向信托人转让的货币及其他财产;
       (3)由信托财产产生的孳息,及并入了信托财产本金的孳息;
       (4)所有的不时出现的代表上述类别的货币及其他类型财产。

       2.信托期限 — 以下期间中截止日期较早的一个:
       (1)本协议签署日期后的第[50]年的最后一天;或
       (2)由信托人[在经监管人同意后]以文件形式确定的时间。

       3.信托受益人 — 包括:
       (1)[委托人];
       (2)委托人的子女及其子女的后代;
       (3)委托人的子女的及其子女的后代的配偶;及
       (4)根据本协议条款而由信托人[监管人]指定的其他人。

       4.信托人 —  本协议中的信托人。

       5.监管人 — 根据本协议的内容而被任命为监管人的人。

       6.适用法 — 在本协议第___条约定的管辖本协议的法律。

       四、信托财产条款
       信托人在信托期限的任何时间可以接受由信托人或其他人转让给他们的其他各种性质的财产,该财产被信托人作为信托财产持有,受本协议条款的约束。

       五、信托财产分配条款
       模式一:委托人消极主导

       信托人分配信托财产本金和收益的权力

       1.信托人应为了受益人的利益而持有信托财产本金和收益,在信托人认为合适的时候向受益人分配适当的比例。

       2.信托人行使分配信托财产的权力应事先取得委托人的书面同意。

       模式二:委托人积极主导

       信托人应该根据以下的安排分配信托财产:

       1.在委托人存在期间,信托人应该
       (1)根据委托人不定期的书面指示分配信托财产的收益部分;
       (2)向委托人或委托人提名的人分配信托财产本金的全部或部分。

       2.委托人去世后,信托人应根据委托人生前作出的指令,为了受益人的利益分配信托财产的本金及收益。如无指令或指令不详细的,信托人应根据监管人的指令向受益人分配信托财产。

       模式三:信托人主导

       信托人应按照以下的方式分配信托财产的本金及收益:

       1.信托财产收益
       (1)对于在信托期限的任一时间内由信托财产产生的收益,信托人可以全部或部分累积起来并计入信托财产中。

       (2)信托人可以在其认为适合的任何时间以任何的方式向受益人分配信托财产产生的收益或根据本条的第1(1)部分的累积的信托财产。

       2.信托财产本金
       信托人可以在其认为适合的任何时间以任何方式向受益人支付信托财产的全部或部分本金。

       3.其他情况
       除了按上面的情况分配信托财产之外,不论任何原因如果根据本条1和2分配后有剩余的财产,该财产应以[某慈善组织]为受益人设立信托。

       六、信托财产管理管理条款
       信托人应于每月的第[5]日向委托人/受益人以电邮形式发出关于信托财产的情况说明,包括但不限于信托财产状况、信托财产投资及其收益、信托财产分配情况、关于信托财产的重大潜在风险等。如委托人/受益人对信托人的情况说明存在疑问的,信托人应在收到委托人/受益人质询后的[3]个工作日内书面反馈。

       信托人管理信托财产的权力设立如下:

       1.投资权
       (1)信托人可以以任何方式对信托财产进行投资。

       (2)信托人可以对信托财产进行风险投资,但对以下方式进行的投资方式[不]需要承担责任:

       (a)仅投资于一个主体或行业;

       (b)高风险投资。

       (3)即使信托人进行非收益性投资,信托财产受益人[无][有]权迫使信托人撤出该种非收益性的投资。

       2.出借及提供担保权

       信托人有权向受益人借出全部或部分信托财产,有权为受益人履约提供担保。

       3.涉及不动产和动产的事项
       (1)下面赋予的权力仅适用于信托财产中包括不动产的情况

       (a)信托人可以以合适的租金出租全部或部分不动产;

       (b)信托人可以出售或出租不动产的全部或部分,保留地役权,或签署涉及不动产的协议。

       (2)下面赋予的权力仅适用于信托财产中包括动产的情况

       (a)信托人可以以认为合适的方式出售、出租、储存或其他方式处理动产。

       4.交易权
       信托人可以单独或联合其他方进行交易或参与具有交易性质的风险投资,并可以行使任何本信托协议授予的与交易相关的权力。

       5.保险权
       信托人可以对全部或部分信托财产投保,保险协议的条款由信托人确定,费用由信托财产承担。

       6.涉及公司的权力
       (1)信托人可以就以信托财产投资的任何公司的事宜行使权力,例如,涉及公司的重组、解散等。

       (2)信托人可以行使以信托财产投资的公司的股东表决权,例如,任免董事、监事等。

       (3)信托人对于以信托财产投资的公司并无义务进行运营,但对公司的运营应进行监督。

       7.委托权
       信托人可以以信托财产聘用代理人处理与信托财产相关的交易,代理人包括但不限于律师、会计师、证券交易商、投资中介等。除非信托人对代理人在聘用时及过程中尽到谨慎义务,否则,信托人应对于代理人的欺诈、过失等行为承担责任。

       8.诉讼权
       信托人可以对涉及到信托人本身及信托财产的诉讼等法律程序作为原告或被告,并有权进行和解。

       9.以非货币形式分配信托财产的权力
       信托人可以以现金或非现金形式分配信托财产。

       10.变更管理信托财产权的权力
       信托人[不]可以以书面形式变更或增加本信托协议中约定的管理信托财产的权力。

       11.支付税收的权力
       如果信托财产涉及到任何税收,例如所得税、财产税、赠与税等,信托人可以以信托财产进行支付。

       七、信托人的免责及补偿条款
       1.因信托人管理信托财产或以信托财产进行的交易而产生的支付义务应由信托财产支付,但当信托人存在恶意、欺诈、重大过失情况的除外。

       2.信托人对于因下列原因导致的信托财产的损失不承担责任:
       (1)信托人在善意情况下做出的未授权的投资;
       (2)信托人在聘用代理人过程中尽到了谨慎义务,但因代理人的过失或欺诈而导致的损失;
       (3)信托人在善意情况下的作为或不作为,或
       (4)信托人欺诈、失信或恶意情况之外的事项。

       八、信托人的报酬条款
       信托人有权就根据信托协议的约定提供服务的行为收取报酬。收取报酬的标准为:[每年信托人收取的报酬为信托财产总额的千分之五,但最低不低于三万元人民币]。

       九、信托人的变更条款
       信托人辞去信托人职务的应向委托人/监管人/受益人提前[三]个月递交书面通知,并在递交书面通知后的[30]天内递交在其担任信托人职务期间管理信托财产的审计报告。委托人/监管人/受益人在接到通知后任命新的信托人,原信托人与新的信托人就信托财产等办理移交手续。

       信托人存在工作失职等情况的,委托人/监管人/受益人有权书面通知信托人解除其职务,如果因信托人的失职导致信托财产存在损失的,信托人应赔偿损失。

       因信托人主观或客观的原因导致委托人/监管人/受益人需要任命新的信托人的,新信托人应书面承诺受本信托协议条款的约束。

       十、法律适用及管辖条款
       1.本信托协议适用的法律为中国法。因本信托产生的权利、信托的效力、解释等受到中国法的约束。

       2.因本信托而产生的一切争议应由[深圳]市[南山]区人民法院管辖。

       十一、撤销权条款
       本信托不可撤销,或委托人可在任何时候以书面形式通知信托人撤销全部或部分信托。

       十二、签署部分
       委托人(签章):[张三]
       日期:
       信托人(签章):
       日期:

       附件一:信托财产清单

       1.位于深圳市南山区某小区某室的房屋,不动产登记证号:

       2.深圳市某有限公司的股权,股权比例为[51]%。

       3.货币[100]万元人民币。

       4.某专利权,专利证书号:

       5.…

       以上一般认为是信托协议最基础的条款,较复杂的信托协议还会约定信托监管人的权力、委任、变更等。如果信托人是境外信托机构的,根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定当事人可以选择域外的法律为管辖法。这种对管辖法律不同的选择将会产生重大的影响。例如,如果信托公司是在香港登记注册的信托公司,则当事人可以选择香港法为信托协议的管辖法,而香港的《信托人条例》(第29章)将会调整委托人、信托人、受益人等之间的关系。香港的信托人条例系根据英国普通法系的信托法律制定,与大陆法系背景下的信托法架构有极大区别。

       关于我国信托效力的探讨

       信托协议仅是设立信托的书面证明文件,信托关系成立还需要完成委托人向信托人转移信托财产这一重要过程。信托人取得信托财产并不需要向委托人支付任何对价,但财产转移需要符合物权法等法律规定的财产转移的形式要件,例如不动产需要办理登记,动产需要进行交付等。另外,我国《信托法》与其他国家及地区信托法关于信托生效的条件进行了特殊规定,即我国法律规定信托生效需要以一些信托财产进行信托登记为前提,该种登记不同于物权转让过程中办理的物权登记,而是独立的信托登记体系,但目前我国并不存在信托财产登记的机构,这就导致关于在内地设立信托的效力的争议,司法实践中也缺乏因信托未登记而导致的信托效力的统一司法判例。从《信托法》的规定来讲,“对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托。”究竟哪些信托财产属于应当办理登记手续的,法律和行政法规目前并未明确规定。而且,《信托法》同时规定“未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”可以理解为信托不产生效力是有前提的,即未补办信托登记,当事人因未从事补办信托登记的行为才会导致信托无效,其前提是当事人有条件办理信托登记但未办理,因此,当事人的不作为存在不当之处,需要承担法律上不利的后果。但如果现实中本身就不存在信托登记机关,当事人希望办理信托登记,但客观情况是无法办理,当事人本身并不存在可归责因素,也就不应当承担其所设立的信托被法院等认定为无效的责任。2016年年底在上海成立的中国信托登记有限责任公司的经营范围明确指出该公司“提供其他不需要办理法定权属登记的信托财产的公示登记服务”。可预见的是在近期内可能还无法实现信托财产的登记,根据上面的分析,因无法办理信托登记而认定信托无效是不当的,但不排除日后我国将存在专门的进行信托财产登记的机构,届时如果信托当事人不进行信托财产的登记或补充登记,则存在信托被认定无效的法律风险。

       声明
       本文的内容在任何情况下均不应被认为系具有效力的法律意见,本文作者及所在律所均不对任何主体依据本文内容所从事的任何行为承担任何责任。如需要正式的法律意见或需要解决与信托相关的法律问题,需联系作者或其他律师进行专业咨询。

       作者简介
       叶森律师,北京德和衡(前海)律师所律师,香港城市大学法律博士,擅长领域:涉港法律。

       联系方式
       电话:0755-33209369 
       邮箱:yesen@deheng.com

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