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潘峰:浅析工程结算之“背靠背”条款
发布日期:2021-01-08
潘  峰

德衡律师集团高级合伙人



鉴于“背靠背”条款在建设工程领域中被广泛应用并存在一定争议,本文拟在分析、整合近年来相关司法案例的基础上,从“背靠背”条款的概念、效力认定和举证责任分配三个层面来探讨一下工程结算中“背靠背”条款的处理思路。





一、何为“背靠背”条款


所谓工程价款结算的“背靠背”条款,是指总承包人在分包合同中设定的,在总承包人获得业主支付工程款后,方才向分包人支付工程款的条款,即把业主付款作为总包人向分包人付款的前提条件。一般可表述为:业主向总承包人支付价款后,总承包人再按约定比例和期限向分包人支付价款的义务。


本质上,“背靠背”条款是总承包人通过串联本不存在合同关系的业主和分包人,进而将业主拖欠、拒付工程款的风险分摊给分包人承担的一种手段。该条款的设立,将极大增加分包人获取工程款的不确定性。从约定本身来看,虽然分包人已经完全履行了分包合同项下的施工义务,但却并未满足工程款支付请求权的行使要件,其仍需等待第三人向总承包人付款后方能行使。若第三人恶意拖延甚至拒绝付款,或者因总承包人未履行己方义务使得承包合同项下的付款条件不成就,作为施工方的分包人将面临巨大的资金压力,特别是在垫资施工情形下,分包人的利益将更难保障。基于此,本团队认为有必要在研习各地司法判解的基础上,对实务中“背靠背”条款的处理思路加以梳理。






二、关于“背靠背”条款的效力认定的司法判解


关于该条款的效力,各地法院观点不一,具体存在“有效说”、“约定瑕疵说”、“无效说”三种裁判思路:


(一)有效说


【裁判要旨】“背靠背”条款有效,但以该条款抗辩的一方须积极促成相应条件的成就,如协助催款、协助结算等义务的履行,否则将认定为属于不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就的情形。即,将总承包人“怠于行使权利”认定为是对条件成就的消极阻止。


【案例一】(2020)最高法民终106号


【法院观点】关于“背靠背"付款条件是否已经成就,中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下,中建一局不负有付款义务。但是,中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提,作为大东建设工程款的催收义务人,中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前,已积极履行以上义务,对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反,中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责,拒绝祺越公司要求,始终未积极向大东建设主张权利,该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就的情形,故中建一局关于“背靠背"条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张,理据不足。


【案例二】(2018)京01民终5352号


【法院观点】原审被告华北技研所在向最终用户方交付涉案软件系统至今已有数年时间,但其一直未通过诉讼或仲裁等方式向最终用户方主张权利。原审被告一直仅以其所称的沟通协商等方式主张债权的客观行为,始终未能使其在合理期限内实现实质性的权利主张效果,体现出其对于本案约定付款条件持续处于不成就状态的主观放任,属于对本案付款条件的消极阻止。因此法院认为,“背靠背”条款的付款条件已经成就。


【案例三】 (2016)沪02民终7632号


【法院观点】 由于涉案工程已于2013年5月完工,且合同约定的2年工程保质期已届满,原审被告美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束,其与业主尚未结算,不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付被告立瞩公司工程款的意思表示,但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务,现美和公司既无证据证明其曾向业主催款,亦未通过诉讼方式主张工程款,鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利,在此情况下,美和公司上诉仅同意支付80%工程款,理由不能成立,法院裁判不予支持。


【案件四】(2018)豫01民终17179号


【法院观点】 对于原审被告易华录公司怠于主张自己的权利,由此产生的损失并不能成为其拖延履行涉案合同付款责任的理由。


(二)约定瑕疵说


【裁判要旨】“背靠背”条款应当约定明确,对于援引约定不明的付款约定作为抗辩理由的,不予采纳。


【案例五】(2016)最高法民终811号


【法院观点】最高院认为,按照“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定,第三次付款时间是模糊、不确定的。鉴于双方对债务履行期限的约定不明确,那么一审判决适用法律正确,应予维持。即,应当适用《合同法》第六十二条第一款第四项规定,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。


【案例六】(2019)内01民终1152号


【法院观点】在庭审中,原审被告江苏省建工集团有限公司提出双方签订的《防水工程施工承包合同》中关于付款方式约定为“随甲方总承包合同付款”,因此,由于发包方尚未向江苏省建工集团有限公司付款,所以原审原告公司要求结算支付工程款的条件不成就。


法院认为,双方对于“背靠背”约定过于简单,且并未明确约定适用“背靠背”形式的付款条件,该未约定明确的情况下抗辩理由不予以采纳。


【案例七】(2018)渝01民终6065号


【法院观点】法院认为,合同中“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定,应理解为旨在明确原审被告中机中联公司向原审原告建工二建公司付款的最迟间隔时间,而并非约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件;即并未明确约定以“背靠背”形式支付合同款。因此,在嘉陵公司未按期向中机中联公司支付工程结算款的情况下,中机中联公司不因此取得可迟延支付建工二建公司工程结算款的抗辩权利。


(三)无效说


【裁判要旨】认为“背靠背”条款是对合同相对性的突破,违反相关法律法规,属于无效条款。


【案例八】(2017)吉08民终841号


【法院观点】 原审被告南京国电公司对其与原审原告镇赉变压器公司签订买卖合同及未给付货款事实没有异议,但认为该合同的付款方式是“背靠背”,以业主方没有调试验收即没有达到给付全部货款的条件为由,拒绝给付相应货款。法院认为,双方签订的合同自履行至今近三年的时间,南京国电公司未能给付相应货款,即使“背靠背”的付款方式成立,亦应以各方守约为前提,且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。南京国电公司因业主方没有投运、调试、验收而拒付相应货款,致使南京国电公司与镇赉变压器公司相应货款给付成为无期限,此与法律相关规定相悖。


同时,案外人业主与南京国电公司之间签订的合同只能约束其双方,与镇赉变压器公司无关。南京国电公司与镇赉变电器公司之间的合同是独立合同,具有合同相对性,不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性,更不能构成南京国电公司不履行对镇赉变电器公司给付义务的理由。因此依照合同约定,南京国电公司负有给付货款的义务。


【裁判要旨】因合同本身具有无效事由,涉及“背靠背”支付条款的约定一并无效。


【案例九】(2019)甘1124民初268号


【法院观点】原告川力公司自与被告财富公司签订合同时起,截至工程完工,均不具备建筑行业劳务施工资质,由此该合同无效,合同中的约定以及双方决算书中依据合同约定备注的付款条件均无效。虽然双方合同无效,但因该劳务工程经验收合格并进行了决算,确定了总价款,且被告对于欠款金额及其应承担的付款责任无异议,因此应当承担清偿责任。


(四)实务办案指引


可以看出,实践中各地法院对于“背靠背”条款的效力评价尚未统一。既存在认定条款有效但总承包人负有积极促使条件成就之义务的裁判思路,又存在认定条款突破合同相对性而归为无效的裁判思路。


团队认为,在“背靠背”条款本身清晰明确且合同本身不存在无效事由的前提下,(2020)最高法民终106号中的裁判思路较具参考价值。即“背靠背"付款约定本身有效,但承包人援引该条款作为抗辩事由的前提是其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务,若承包人不能证明自己已经积极地履行了前述义务,应属于不正当地阻止条件成就的情形,视为条件已成就,应当履行付款义务。





三、举证责任的分配问题


“背靠背”条款中,应特别关注三层事实的证明责任:一,分包人是否知悉总承包人与业主之间的付款约定;二,业主是否向总承包人支付工程价款;三,付款条件尚未成就的原因及总承包人是否积极向业主主张债权的事实。


关于第一层事实。总承包人一方面作为发包合同的一方当事人,清楚知悉其与业主之间的具体付款约定,具备举证能力;另一方面,其作为分包合同的一方当事人,对于涉及合同重大、实质性内容的,其本身负有诚实披露的先合同义务。而反观分包人,在其并非发包合同一方当事人的情况下,难以对总承包人未对自己履行披露义务这一消极事实进行举证。故而,应由总承包人对这一层事实承担举证责任。


关于第二层事实。根据“谁主张,谁取证”的一般原则,主张支付价款的一方应对成立其主张所依据的事实举证。然而,在本文情形下,由于分包人本身并非待证事实发生的实际参与方,由其举证业主已经履行支付义务将存在客观困难。但若由总承包人证明业主付款情况,当业主本身并未完全履行付款义务,总承包人将面临消极事实的举证,亦存在不合理之处。因此,团队认为,在必要情形下,为查明工程价款的支付事实,由当事人申请或法院追加发包人作为第三人参与诉讼似为可行之道。


关于第三层事实。当总承包人以“背靠背”条款为依据,抗辩付款条件尚未成就时,总承包人应当就该条件尚未成就系不可归责于己方原因导致的承担举证责任。同时,关于总承包人是否积极地向业主主张债权的这一事实,也应由主张付款条件不成就的总承包方承担举证责任。本文列举的(2020)最高法民终106号、(2018)京01民终5352号、(2016)沪02民终7632号等案例中均遵循这一思路。


综上,关于举证责任的承担问题,就总承包人适时、诚信披露及积极促成付款条件成就的事实,应由总承包人承担举证责任。而关于业主的付款现状,应视案件具体情形,必要时通过追加业主作为第三人来查明相关事实较为稳妥。





四、小结


建工领域以“背靠背”方式约定付款前提的现象较为普遍,合同主体应重点关注实务中对该条款的效力评价和证明责任分配规则,以期更加周延地维护己方利益。


(实习生高田对本文亦有贡献)



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作者简介

  峰

德衡律师集团高级合伙人

潘峰,德衡律师集团高级合伙人,北京德和衡(深圳)律师事务所联席执行主任,专业领域:不动产投融资和并购、城市更新、金融资管、基础设施投资以及上述领域的争端解决。


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