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何巍:从最高法院裁判意见看公司实际出资人的“矛”与“盾” ——试论股权代持权益实现路径和风险防控策略
发布日期:2021-01-06
何  巍

北京德和衡(深圳)律师事务所

高级联席合伙人



商业交易中,在多数情况下,投资者是显名股东。换言之,显名股东既是实质股东,也是名义股东,与其股东之名相符。但也常常出现投资者实际缴纳全部出资,但将第三人登记为公司股东的情形,也就是隐名股东(实际出资人)与名义股东相互分离的法律关系,我们将其称为“股权代持”。股权代持是一种常见的实现资本所有权和资本控制权分离的重要工具。


很多公司的实际出资人出于规避法律规定、股东人数、身份、投资比例等限制性因素的考虑,以股权代持的方式进行投资,导致近年来资本市场因股权代持行为而产生的诉讼层出不穷。


《公司法》并未禁止一方当事人为另一方利益而代持股权,即使《公司法》并未出现“隐名股东”的概念,也不能仓促得出隐名股东不具有法律地位的结论。事实上,基于契约自由的法理,最高人民法院《公司法解释(三)》第24条第一款和第二款确认了股权代持关系以有效为基本原则、无效为例外的态度:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予以支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。”可见,实际出资人和名义股东的分离具有一定的合理性,符合契约自由的精神,本身不具有违法性。


在股权代持的法律关系定性问题上,存在争议。但无论是信托关系或委托关系,还是代理关系,股权代持法律关系的效力应当受到尊重,除非股权代持违反法律中效力性强制性规定(如《公务员法》有关公务员不得经商的规定)。由于《公司法》第24条(有限责任公司由五十个以下股东出资设立)、第78条(设立股份有限公司应当有二人以上二百人以下为发起人);《证券法》第9条都规定了特定的人数限制。尤其是2019年《证券法》第9条(2014《证券法》第10条)第二款第二项修改为:“向特定对象发行证券累计超过二百人,但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。”为规避上述规定,股东或发起人采取股权代持的方式控制相关人数。在科创板拟上市的高科技公司,经常通过股权激励的方式吸引人才,这样就会使公司在拟上市时的股东人数超过200名,为了规避法律的限制,不得已通过设立持股平台作为名义股东代持员工得到的股权激励,不能将这类股权笼统地归于无效。


由于个人隐私与法律规避等原因,实际出资人与名义股东的身份发生分离的现象不胜枚举。规避法律的行为并非当然无效,关键在于被规避的法律规范的性质。有些股权代持协议仅违反了任意性规范,当属有效。如果股权代持协议违反了强制性规范,则需要区分判断:如果违反了其中的管理性规范,仍属有效,只不过有可能受到行政处罚;如果违反了效力性强制性规定,则应确认协议无效。


2019年《证券法》第80条第二款第九项(新增)明确将“公司股权结构的重要变化”列为临时信息披露的上市公司“重大事件”之一。而股权代持作为重要的股权结构变化手段应当属于信息披露的重要内容。从该规定的立法主旨来看,股权代持作为一种常见且重要的引起股权结构变化的手段和方式,其合法性并未被《证券法》否定,而是属于信息披露的重要内容,亦即对于上市公司,股权代持也并非要“一刀切”,而是可以通过信息披露等监管措施进行管控,以进行风险防控。


随着近两年金融强监管理念在实务界的推行,最高人民法院对金融机构及上市公司股权代持的个案裁判来看,从“以合法形式掩盖非法目的”为由直接适用《合同法》第53条第3项到第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”扩大至部门监管法规,以股权代持违反监管规范进而危害社会公共利益为由否认股权代持协议效力。


一、关于股权代持协议的效力问题


【最高人民法院裁定核心裁判意见】


杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

案号:(2017)最高法民申2454号


最高人民法院认为:对于上市公司股权代持合同效力的认定应当根据上市公司监管相关法律法规以及《合同法》等规定综合予以判定。而根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《证券法》等相关规定,上市公司IPO过程中不允许隐匿真实股东,即上市公司股权不得隐名代持。


若上市公司真实股东不清晰,则对上市公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等相关具体监管举措必然落空,必然损害到广大非特定投资者的合法权益,从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害金融安全与社会稳定,并最终损害社会公共利益。因此,上市公司股权代持合同违反了《合同法》第五十二条第四项的规定,应属无效。


最高法院认为,诉争股权代持合同因涉及上市公司隐名持股而无效,但并不意味着否认实际出资人与名义股东之间委托投资关系的效力,更不意味着否认双方之间委托投资的事实。据此,因本案双方协议虽然认定为无效,但属于《合同法》第五十八条中“不能返还或者没有必要返还的”情形,故实际出资人要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持,但实际出资人可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。


根据上述最高法院裁定,结合最高法院及其他法院裁决,我们可以看出,对违规股权的处置,通常会涉及到金融机构股权结构的行政监管,而收益的处置往往牵涉到当事人的利益得失。在司法实务中,法院对于违规股权通常判决由名义股东所有并由名义股东对实际出资人进行一定的补偿,或者根据双方的过错以及贡献大小等情况对相关委托投资利益进行分割。我们暂且不论是否能够通过司法查明贡献大小的可行性和合理性,对通过司法判决名义股东对实际出资人进行补偿的方法却可能有失偏颇,这样的裁判加大了实际出资人的违法成本,同时降低了名义股东的违法成本。不能对同样违规的双方当事人形成有效震慑,且有损司法公正。另外,这样处理的后果可能使生效判决确认的违规股权归属与行政监管发生冲突,比如银行、保险公司的股权管理办法都明确禁止股权代持,并排除了股权代持人和实际出资人的股东资格。至于判决要求名义股东对实际出资人进行补偿的问题,可能会陷入名义股东无钱可补、股权折抵给实际出资人的尴尬境地,这样的结果实际上已经背离的股权代持监管的初衷。


【最高人民法院裁定核心裁判意见】


上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司以及原审第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书

案号:最高人民法院(2017)最高法民终529号


最高人民法院认为:天策公司、伟杰公司之间虽然签订有《信托持股协议》,但双方是否存在诉争4亿股君康人寿公司股份的委托持有关系,需依法追加泰孚公司等第三人参加诉讼,进一步查明相关是时候方可作出判定。但无论天策公司、伟杰公司之间是否存在讼争保险公司股份的委托持有关系,由于双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定,损害了社会公共利益,依法认定无效。


【相关规定】

《保险公司股权管理办法》第八条  


任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权,中国保监会另有规定的除外。


《商业银行股权管理暂行办法》第十二条


商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人,以及其与其他股东的关联关系或者一致行动关系。


《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“九民会议纪要”)第31条   【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。


【案件评析】


尽管《合同法》第52条和《民法典》第153条都规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,但我们不能推定仅违反部门规章的合同当然有效。根据上述最高院的判决、裁定和《九民会议纪要》可知,人民法院可能论证合同违背公序良俗或损害社会公共利益时,认定合同无效。


二、关于公司实际出资人投资权益与股东资格取得问题


【法院判决核心裁判意见】


王某诉青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷案

案号:青海省高级人民法院(2013)青民二初字第2号民事决书;最高人民法院(2014)民二终字第21号民事判决书


尽管各方未签订书面的股权代持协议,但根据庭审查明的情况并充分考虑公司设立及运作的情形,综合运用经验法则,能够确认存在股权代持法律关系的,对于实际投资人的权利仍应予以保障。实际投资人具体参与公司经营管理,实际行使股东权利,公司其他股东未在合理期间内明确表示异议,应当依法确认其股东资格。


【相关案件】


王某与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷案

案号:最高人民法院(2014)民二终字第185号民事判决书


三、关于实际出资人、名义股东转让股权引起的纠纷问题


【最高人民法院判决核心裁判意见】


【公报案例】张建中诉杨照春股权确认纠纷案


有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,该合同如无《合同法》第52条规定的情形,应当认定有效。实际出资人有权依约主张投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册,须符合《公司法》第71条的有关规定。


四、受让人可善意取得名义股东转让的登记在其名下的股权


【最高人民法院判决核心裁判意见】


钱广许与钱集龙、张江涛等股权转让合同纠纷申请再审案

案号:最高人民法院(2016)最高法民申1594号民事裁定书


最高人民法院认为:名义股东是登记在工商行政部门及股东名册上的股东,对外具有公示性。在无其他证据的情况下,受让人有理由相信名义股东为真正的股权持有人,在支付相应价款后,可善意取得转让股权。如隐名股东的权利受损,虽不能向受让人追偿,但可以根据名义股东之间的协议向名义股东追偿。


隐名股东股权转让中适用善意取得制度,按照股权外观或者股权公示的理论,原则上应以显名股东为股权的所有者。因为隐名股东通过显名股东在公司中行使权利和履行义务,在股东与第三人之间,第三人可以根据股权外观的行使要件进行交易,其信赖利益受到法律保护。显名股东未经隐名股东同意而将股权进行转让的,隐名股东可以按照约定请求显名股东赔偿其因股权转让而遭受的损失,也可以根据侵权行为法主张其承担侵权责任;隐名股东以其为股权的权利人为由主张转让行为无效,如其不能提供证据证明受让人明知转让人为显名股东的,法院不应予以支持。


【法律规定】


《公司法解释(三)》第25条


名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。


名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。


五、关于股权代持情形下能否排除法院强制执行的问题


【最高人民法院判决核心裁判意见】


再审申请人庹思伟与被申请人刘进、李廷芳、李廷光及一审第三人邓富军、张燕萍案外人执行异议之诉

案号:(2019)最高法民再46号民事判决书


最高人民法院认为:从实际出资人与名义股东之间的股份代持法律关系看,股份代持关系本质上是实际出资人和名义股东之间的债权债务关系,从合同相对性原则出发,代持协议仅在实际出资人和名义股东之间发生债权请求权的效力,对合同当事人以外的第三人不产生效力。就外部关系而言,名义股东是其名义上所持股权的责任承担者,根据权利义务对等的原则,在名义股东作为被执行人时,同样应当是登记在其名下股权的权利享有者,即登记在其名下股权的应当作为其责任财产而对外承担责任。实际出资人的身份未经登记的,不能对抗公司或名义股东的债权人。


从信赖利益保护角度看,法定事项一经登记,即产生公信力,登记事项被推定为真实、准确、有效。善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为,受到法律保护,即使登记事项不真实、不准确,与第三人的信赖不符,善意第三人也可依照登记簿的记载主张权利。只要第三人的信赖合理,第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。


如果侧重承认和保护实际出资人的权利而阻却执行,客观上会产生鼓励通过代持股份方式逃避监管、逃避债务的法律效果,原因在于“代持协议”是一种隐蔽关系,代持双方通常具有特殊的身份或利益关系,很容易通过对即将面临的外部风险的判断选择是否以“代持”规避法律风险。因此,认定实际出资人的权利不能排除强制执行,有利于实现法律在商事领域所注重和追求的安全、秩序与效率等价值。


【法律规定】


《公司法》第32条  股东名册


有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第15条


案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定,向执行法院提出异议。


《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》


第二十五条 对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:


……(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断;


……案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的,依照本规定第二十六条规定处理。


第二十六条 金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形,分别处理:


(一)该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持;


(二)该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不予支持。


(三)该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的,应予支持。


金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。


非金钱债权执行中,案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书对执行标的权属作出不同认定的,人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。


申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定,可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。


【相关案件】


哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案

案号:最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书


六、实际出资人的风险防控策略


1、在签署重大股权代持合同之前,应当对合同的合法合规性进行论证。论证依据包括法律、行政法规以及部门规章;


2、实际出资人在代持协议中约定:对股东表决权、人员任免权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时,应当遵照实际出资人指令进行,并约定相关违约责任;


3、明确名义股东必须经过实际出资人的书面授权方可行使股东权利,如有必要,须书面告知股东会,强化实际出资人的监督权;在公司章程中增加股东转让股权的程序性条件,便于保护实际出资人自身权益。如果名义股东对外转让股权,实际出资人可以向股权受让方发出正式通知,使其受让股权的行为具有瑕疵,同时起诉确权,并对股权进行财产保全;


4、保留相关股权文件的原件(代持协议、公司开具的出资认缴凭证、出资证明书、股东资格证明、向第三人披露股权代持的文件等);可以考虑对代持协议、委托书、公司决议、股东放弃优先购买权等文件进行公证;对名义股东代持的股权设定质押,并对相关协议进行公证等;


5、实际出资人虽未显名于公司股东名册,但最好作为公司管理层实际控制公司或参与公司经营管理。最好能够参与公司决议的形成,与公司其他股东加深了解;


6、防止名义股东的配偶及近亲属对股权主张权益,要求配偶及近亲属作出相关书面承诺,修改公司章程相关条款,书面排除股权被认定为共同财产或遗产被分割或继承的可能性。


七、名义股东的风险防控


名义股东与实际出资人之间的代持关系属于内部法律关系,根据商事交易的公示公信主义与外观主义原则,不得以代持关系对抗公司债权人。股东对公司负有的清算义务不因代持股权而消灭,任何情形下未经清算即注销公司,将导致债权人利益受损,债权人可以据此要求未清算的股东承担连带赔偿责任。即使解散公司的股东会决议和清算报告是伪造的,也不妨碍股东重新清算或采取其他行政诉讼等补救措施阻止公司注销;当股东怠于采取相应措施时,仍会因未经清算即注销而对公司债务承担连带赔偿责任。


基于上述原因,首先,名义股东需要谨慎对待各类涉及公司资产处置的股东会决议的签名。其次,如果名义股东被安排担任公司法定代表人,那么也需要对签字事项慎之又慎,否则可能会“背锅”,承担公司违法犯罪的法律责任。第三,名义股东要在公司解散清算和注销阶段,对公司负有未清偿之债及或有债务进行查明,否则可能对公司债务承担连带清偿责任。


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作者简介

何  巍

北京德和衡(深圳)律师事务所高级联席合伙人

何巍律师,法律硕士,北京德和衡(深圳)律师事务所主任助理、商事争议解决二部主任,高级联席合伙人。具有证券从业资格、独立董事资格。曾在法院从事多年审判、执行工作,曾任某上市公司董事长助理、法务总监。主办深交所某上市公司收购案衍生的公司控制权系列案件,成功收回案涉标的公司及其子公司的控制权;主办的其他多宗股权纠纷案件也已经为委托人取得了重大的合法权益。长期专注于股权纠纷、公司治理案件。


根据代理案件实务和对理论的研究撰写的代表作有:《刍议公司法定代表人授权他人行使权利的合法性》、《公司僵局的破解之道》、《关于有限公司董事会会议若干实务问题研究》、《如何保证公司会议召集通知的有效送达?》、《试论公司决议行为保全的必要性和限度》、《司法认定法人股东意思表示的思路》、《有限公司章程限制股权转让的效力》、《资本多数决的限度与规制》、《打造公司决议的“铜墙铁壁”》等。


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