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姜淑芳:政府采购供应商中标秘籍之质疑、投诉
发布日期:2020-11-19
姜淑芳

山东德衡律师事务所

联席合伙人



根据“中国政府采购网”公布的信息,2019年全国政府采购规模为33067亿元,其中公开招标占78.3%,其他采购方式邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购合计仅占21.7%。在扶持中小企业方面,全国政府采购授予中小微企业合同金额为24519.1亿元,占全国政府采购规模的74.1%。


据政府采购大数据网(非官方媒体)统计的数据,2019上半年全国政府采购投诉处理共2598条记录,投诉处理平均成功率为39%,可见投诉效果明显。


相对于企业采购,政府采购项目具有采购规模大、资金保障好、易融资、管理规范、扶持中小企业发展等优势,同时又具有公开透明、竞争激烈等特点,因此,政府采购供应商(以下简称供应商)要争取中标,尤其是中小型企业,除了自身产品优势、价格优势等必备条件外,在投标过程中,一旦发现违法违规不合理条件等损害或可能损害自身合法权益的情形,要擅用法律武器——政府采购质疑、投诉手段来维护合法权益,争取中标机会。


一、质疑、投诉是法律赋予供应商的权利


政府采购关于供应商质疑、投诉主要规定于《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》(财政部94号令)《山东省政府采购质疑与投诉实施办法》等法律法规中,该些规定对质疑、投诉的范围、权利行使期限、受理机关等作出了详细的规定,供应商提起质疑或投诉是法律赋予的权利,同时也必须依法进行。


需要说明的是,政府采购工程进行招标投标的,供应商投诉适用《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等规定。


二、供应商应依法及时行使质疑、投诉权利


政府采购项目、质疑、投诉具有很强的时效性,供应商未在法定期限内提起的质疑和投诉,将不被支持,即便所投标项目经查实存在违法违规问题,相关责任主体被追责,但由于政府采购合同往往已经履行,质疑、投诉供应商已经失去了中标和实施投标项目的机会,投标的根本目的已无法实现。因此,供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果损害了其权益,应当及时提起质疑、投诉,争取尽快处理,中止、推迟采购程序,方能有效的维护合法权益。


(一)质疑的提起


根据《政府采购质疑和投诉办法》第二章质疑提出与答复规定,供应商提起的质疑,应当具备以下条件:

1、是参与所质疑项目采购活动的供应商;

2、认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的;

3、在知道或者应知权益受到损害之日起7个工作日内书面方式提出;

4、向采购人、采购代理机构提出质疑。

5、提交质疑函和必要的证明材料。



(二)质疑的法律后果及权利救济


供应商依法提起的质疑,由采购人、采购代理机构负责答复。根据《政府采购质疑和投诉办法》第十六条规定,根据质疑是否成立以及对采购项目影响大小,分情况处理:


供应商的质疑不成立的,或者成立但未对中标、成交结果构成影响的,继续开展采购活动;如果成立且影响或可能影响中标、成交结果的,采购人或代理机构应视情况澄清或者修改采购文件、另行选择中标供应商或重新开展采购活动。


质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。


(三)投诉的提起


根据《政府采购质疑和投诉办法》第三章投诉提起规定,供应商提起的投诉,应当具备以下条件:

1、提起投诉前已依法质疑。

2、对采购人、采购代理机构的答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复。

3、在法定期限内提起投诉(答复期满后15个工作日内)

4、书面方式向所属项目预算级别的财政部门提起投诉(就青岛而言,如对青岛市本级采购项目提起的投诉,由青岛市财政局受理,对各区级采购项目的投诉由采购项目所属的区财政局受理。)

5、投诉书和必要的证明材料。

6、同一投诉事项未经财政部门投诉处理。

7、供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围,但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。



质疑函、投诉书的范本一般会在各地的政府采购网站上下载,以青岛为例,可以在青岛政府采购网下载,为了提高效率、保证受理顺利通过,供应商应按照《政府采购质疑和投诉办法》等规定和范本要求提交质疑函、投诉书和证明材料。


(四)投诉的法律后果及权利救济


财政部门处理投诉事项原则上采用书面审查的方式,必要时,可以进行调查取证或者组织质证。处理投诉期间,可以视具体情况书面通知采购人和采购代理机构暂停采购活动,防止政府采购合同已履行,无法变更中标、成交结果。


财政部门根据审查或者调查的结果,依据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条、三十条、三十一条、三十二条规定,给与驳回投诉、终止投诉处理程序、责令重新开展采购活动等处理,但如政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,相关当事人可依法提起民事诉讼,由责任人承担赔偿责任。但实务过程中,因为项目废标原因不一、损失难以界定等原因,供应商很难依据该条规定追究相关主体责任,导致投诉虽成立,但想要中标的目的未实现,投诉的最终目的落空,因此,无论提起质疑还是投诉,应当不迟于在政府采购合同履行前及时行使权利。


由上可见,依法提起的质疑、投诉,如质疑投诉事项成立,是可以改变采购文件和中标结果的,对权益受损害的供应商来说,赢得了公平竞争以及“再来一次”的机会。


投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼,根据目前司法实践,相对于行政复议,行政诉讼立案、审理的期限较长,程序更为复杂,如果此时政府采购合同尚未履行,考虑到时间紧迫等问题,可优先选择行政复议方式。


三、质疑、投诉事项的重点


政府采购实务中,供应商质疑或投诉成立,一类为违反了《政府采购法》第二十二条、《政府采购法实施条例》二十条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第十七条、《中华人民共和国中小企业促进法》第四十条等规定,设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关,对供应商差别待遇或歧视待遇;一类为其他供应商公示的业绩、证书、提供的投标文件等资料虚假、恶意串通或其他不符合采购文件要求等情形,还有其他如违反了相关的政府采购政策、评审专家违法违规等情形。


因此,供应商提起质疑内容、投诉事项的重点应为审查采购文件是否设定了不合理的条件以及采购过程是否不公正、中标、成交结果是否违法违规等损害其合法权益的内容以及其他供应商是否符合采购文件要求等方面,一旦关于该些事项的质疑或投诉成立,很可能达到修改采购文件或者改变中标供应商、重新开展采购活动等效果。


四、总结及风险提示


(一)投诉权利不可滥用


供应商提起投诉要依法依规进行,投诉权利不可无事实和法律依据的滥用,根据《政府采购质疑和投诉办法》第三十七条规定,投诉人在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的,由财政部门列入不良行为记录名单。投诉人虚假、恶意投诉,由财政部门列入不良行为记录名单,禁止其1至3年内参加政府采购活动。


(二)举报不可滥用


如供应商因各种原因超过提起质疑、投诉的法定期限或者遗漏相关质疑、投诉等内容的,也可以通过举报的方式向财政部门、采购人、采购代理机构等反映情况,如经查证属实的,也可能影响中标、成交结果等采购活动,但举报相对于质疑、投诉程序,举报人无法享有质疑、投诉供应商依照《政府采购法》等法律法规文件规定的各项权利,在权利保护、处理效果、程序等方面均有非常大的差距,建议慎用举报,依法提起质疑、投诉更有效。


政府采购遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则,当供应商发现损害其自身利益的违法违规情形时,如能及时用好质疑、投诉权利,能够更好的维护合法权益,争取中标机会。



作者简介

姜淑芳

山东德衡律师事务所联席合伙人

姜淑芳,山东德衡律师事务所联席合伙人,擅长领域:破产重整,公司争议解决,企业合规。姜淑芳律师曾在青岛市某区人民法院工作多年,自2013年底加入德衡所以来,担任多家政府和企业法律顾问,代理了数百起诉讼、仲裁案件,对诉讼实务有着深厚理解和经验。在破产业务领域,作为多家企业破产案件管理人团队主办律师,处理破产案件清算、重整等事宜,代理过多家企业向法院申请破产清算、重整、申报债权等。此外,在并购、尽调等非诉业务领域,为多家企业出具尽职调查报告、法律意见书等法律文件。


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质控人简介

侯继山

高级合伙人

公司业务中心副总监、破产重整专业委员会主任

houjishan@deheng.com


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