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李伟、王希娟:涉医行业的罪与罚之三 | “拉统方”的行为如何定性
发布日期:2020-11-20
李  伟

北京德和衡律师事务所

高级顾问


王希娟

北京德和衡律师事务所

高级联席合伙人


引言


商业贿赂是近年来医药行业关注的热点话题,医药代表利用统方实施贿赂也是有关部门严重点打击的违法犯罪行为。早在2013年原国家卫生计生委、国家中医药管理局就出台了《加强医疗卫生行风建设“九不准”》,明确禁止“为商业目的统方行为”。2020年6月5日,国家卫健委、工信部、公安部、财政部、商务部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家医保局、国家中医药管理局等九部委联合印发了《2020年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》,将升级完善“九不准”原则、严肃查处医疗行业收取回扣行为作为工作要点之一。对于医药行业以及医药人来讲,合规就是生命线。本文两位作者拟对“拉统方”行为可能涉嫌的罪名进行分析整理,为涉医行业相关从业人员敲响警钟,以妨触碰法律红线。


何为“统方”?“统方”是医院对医生用药信息量进行统计的一种统称,一般由药剂师进行统计并用作对药品临床疗效以及医生用药合理性的分析,在药学临床研究中对掌握第一手资料辅助医疗治疗起到了非常积极的作用。然而,商业“统方”的出现,使其成为了医药购销贿赂链条中关键的一环。这种为商业目的的“统方”即为“拉统方”,变成了医院中个人或部门为医药营销人员提供医生或部门一定时期内临床用药量信息,以便医药营销人员据此向用药医生支付药品回扣的行为。在司法实践中,对于“拉统方”行为,如达到法定数额或符合法定情节,需被追究刑事责任。本文将结合具体案例,细说一下由于参与人员身份及地位、作用的不同、“统方”取得方式不同,“拉统方”的行为会触及到刑法中的哪些罪名。


一、受贿罪


案号:(2013)沪二中刑终字第116号


主要事实:被告人丁某某在担任某市某镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间,利用负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作的便利,多次收受多名医药销售代表给予的现金、消费券等财物共计4.7万余元,并多次向医药销售代表提供医院药品使用情况。


案例分析:刑法第九十三条第二款规定,“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。被告人丁某某作为国有事业单位的编制人员,对医保数据负有监控和管理职能,从事的工作具有公务性质,应视为受国有企业、事业单位等委托从事公务的人员,应以国家工作人员论。同时,丁某某通过“拉统方”向医药营销代表提供的医保数据系因其具备相关数据的管理职能而获得,应当认定为受贿罪。


裁判结果:被告人丁某某被以受贿罪判处有期徒刑三年,缓刑三年(具备自首情节);违法所得予以没收。


二、行贿罪


案号:不明(“法信”案例)


主要事实:2010年10月至2012年12月期间,被告人姚某在向某市某医院销售其代理的药品时,为了获取其经销的药品在该医院各科室的使用情况及医生用药信息,让该院信息科主任刘某为其提供“统方单”,并按月给刘某“统方费”共计21400元。


案例分析:贿赂犯罪为对合犯罪。在本案中,医院信息科主任刘某同样也是对医院统方数据负有监控和管理职能的从事公务的人员,其利用职务便利收取贿赂,为他人谋取不正当利益的行为应认定为受贿罪。而姚某为谋取不正当利益,向其行贿,其行贿的数额亦达到当年的量刑数额标准(一万元),则构成行贿罪。


裁判结果:被告人姚某被以行贿罪判处拘役四个月,缓刑六个月


三、单位受贿罪


案号:(2017)皖0522刑初170号


主要事实:被告人陈某某在担任某县人民医院住院部药房主任期间,应多名医药代表的请托,安排其药房工作人员进入药品管理系统统计有关药品的消耗量,内容包括药品的品种、数量、开出药品处方的科室或医生等,并将消耗量按月进行汇总,再由陈某某分类整理交给药品销售人员,药品销售人员按约定的比例给付“统方费”。自2008年6月至2013年2月,该药房收受药品销售人员“统方费”累计100万余元。收取的“统方费”除少量用于科室开支外,余款由被告人陈某某与参与的药房工作人员共同分配。


案例分析:《最高人民检察院法律政策研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》([2006]高检研发8号)中规定:“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利,索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配,为他人谋取利益,情节严重的,依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任”。本案中,某县人民医院住院部药房在帐外暗中收受他人的手续费100万余元,为他人谋取利益,其行为符合以上批复精神;被告人陈某某作为单位主要负责人,决定收受手续费(统方费)分发该药房工作人员,均应以单位受贿罪定罪处罚。


裁判结果:被告单位某县人民医院住院部药房被以单位受贿罪判处罚金人民币十五万元; 被告人陈某某被以单位受贿罪判处拘役六个月,宣告缓刑一年。


四、介绍贿赂罪


案号:(2016)浙01刑终899号


主要事实:被告人田某接受多名医药销售人员的请托,先后从某市新华医院、浙一医院信息中心工作人员张某1、张某2处获取“统方”数据。医药销售人员每月将“统方费”交给田某,由田某扣除10%-20%的介绍好处费后分别转交给张某1、张某2。经查,田某共收受“好处费”14.2万元。


案例分析:被告人田某在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件,使贿赂行为得以实现,其行为符合刑法第三百九十二条之规定:“向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,故应以介绍贿赂罪对其定罪量刑。


裁判结果:被告人田某被以介绍贿赂罪判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十万元。


五、非法获取计算机信息系统数据罪


案例:(2019)鲁01刑终49号


主要事实:2013年左右,被告人范某某从他人处获得了名为“game”的黑客程序以及某中医药大学附属医院某诊室的钥 匙。此后每月初或月底,范某某趁医院人员下班之机,使用钥匙进入上述诊室,使用诊室内的网线插入装有“game”程序的自带电脑 ,侵入医院的计算机信息系统,以窃取医院的统方数据。2013年到2018年期间,范某某将获取的数据以每月四、五百元到五、六千元不等的价格予以出售,非法所得共计138 000元。


案例评析:被告人范某某并非医院员工,其利用黑客程序,采取非法手段潜入医院诊室,侵入医院的计算机信息系统 ,获取该计算机信息系统中储存的数据的行为,符合我国刑法第二百八十五条第二款之规定:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。


裁判结果:被告人范某某被以非法获取计算机信息系统数据罪判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元。


六、掩饰、隐瞒犯罪所得罪


案例:(2018)粤0111刑初605号


主要事实:2015年至2017年期间,被告人唐某某在从事医药销售工作期间,多次买卖某医科大学中西医结合医院、广东省某医院、广州中医药大学某附属医院等多家医院的医疗统方数据。经审计,唐某某交易金额为32220元。


案例评析:唐某某作为医药销售人员,明知道医院统方数据是医院内部保存的数据,不对外公开,必须通过非法手段获取才能得到,仍予以购买。其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”。


裁判结果:被告人唐某某被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年四个月,缓刑二年,并处罚金人民币一万二千元。



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作者简介

李  伟

北京德和衡律师事务所高级顾问

李伟,北京德和衡律师事务所高级顾问,刑法学硕士。在某高级法院从事刑事审判工作十余年,曾参与多起国内外有重大影响的刑事案件的办理,以及多个司法解释和相关规定的起草工作理论功底扎实,业务能力突出。擅长办理经济、职务犯罪、黑社会性质犯罪、互联网犯罪等重大疑难案件以及刑民交叉、刑事合规等业务,曾为包括互联网、进出口以及医药医疗行业在内的多家公司提供刑事合规业务,均取得良好效果。


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王希娟

北京德和衡律师事务所高级联席合伙人

王希娟,北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,刑法学硕士,10余年检察工作经历,优秀公诉人,持重笃行,诚信守诺。在刑事辩护领域,凭借扎实的法学理论功底、严密的分析能力、敏锐的判断能力、丰富的司法工作经验,办理了大量不捕、不诉、重罪转轻罪的案件,赢得了当事人的好评。除了刑事辩护工作,还曾办理过大量刑民交叉案件,协助企业及个人进行刑事控告,多名犯罪嫌疑人被刑事立案,有效维护了当事人的合法权益。并先后为丰台区政府、丰台区司法局、北京易亨电子集团有限责任公司、北京泛贸展览服务有限公司等多家政府、公司提供法律顾问及刑事合规法律服务。


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陈健民

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