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刘学选、陈思瑶:美国《反海外腐败法》(FCPA)介绍与2020年新版《FCPA指引》解读
发布日期:2020-09-28
刘学选

北京德和衡律师事务所

高级联席合伙人


陈思瑶

北京德和衡律师事务所

律师助理



历史背景

由于水门事件和美国证监会调查揭露的400多个美国公司向外国政府官员贿赂事件(每个事件都涉及超过3亿美金的贿赂)的双重效应,美国国会在1977年颁布了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act, 简称FCPA)。因为该法案是对美国的证券法和刑法的一些修正,所以该法案的执法机构是美国证券交易委员会(US Security and Exchange Commission, SEC,以下简称“证监会”)和美国司法部(US Department of Justice,DOJ,以下简称“司法部”)。在2010年,为了更好地执行《反海外腐败法》,在已有五个特殊机构的基础上,美国证监会还创设了一个新的机构,即市场情报处,这个新的机构负责监管在美国上市的公司贿赂国外政府人员的行为。


适用对象

《反海外腐败法》作为美国国会颁布的法律,起初其效力是建立在属地管辖的基础上,其影响力非常有限,突出一点体现在该法案刚颁布时只适用于美国公民和在美国注册的公司、以及在美国证券交易所上市的公司,因而从1977年到2001年期间证监会仅仅办理了9个案件。美国公司为了不在国际交易中因为这一限制处于不利地位,游说美国政府输出该法律。


后来,通过国际组织形成的多边条约,该法案逐渐实现了国际化。自1998年颁布的修正案开始,该法案在属地管辖原则的基础上增加了属人管辖原则,反贿赂条款开始适用于三类人:(1)“发行人”及其管理人员、董事、雇员、代理人和股东;(2)“国内相关人”及其管理人员、董事、雇员、代理人和股东;(3)在发行人和国内相关人之外的在美国境内行事的人或实体。“发行人”是指在美国注册或者需定期向证监会提交报告的公司。从该规定来看发行人不必须具有“美国国籍”,在美国上市的外国注册公司也可以成为发行人。“国内相关人”规定是指美国人,或者依美国法律成立或主营地设在美国的公司。因此,即使没有直接作出行贿行为,只要是根据以上规定,相关企业、个人或者该企业、个人通过第三人做出了推动贿赂发生的行为,就有可能受到该法案的管辖。例如,2019年12月,爱立信—一家瑞典跨国电信公司,同意向美国证监会支付超过10亿美元的罚金,以和解证监会对该企业和其子公司对多个国家的公职人员进行贿赂的指控。美国证监会指控的主要犯罪事实是爱立信通过旗下子公司与涉案国的代理公司、顾问公司、第三方服务公司等签订虚假合同走帐,并由后者向涉案国官员行贿。爱立信公司承认,曾向吉布提(位于非洲东北部的国家)政府官员行贿约200万美元,以获得与该国一家国有电信公司签订合同的机会。同年11月,证监会指控李嘉诚,作为中国公民同时也是一个美国上市公司的中国子公司的高级管理人员,有贿赂中国公职人员的行为。在2019年证监会提起的基于《反海外腐败法》的17个案件中,有4个案件涉及中国的企业。另外,2012年,来自瑞士并在纽约证券交易所上市的泰科国际有限公司(Tyco International Ltd.)被指违反《反海外腐败法》,受到了美国司法部的刑事指控和证监会的民事指控。泰科同意支付超过2600万美元来与司法部和证监会达成和解,在支付罚款前,泰科承认曾利用第三方向外国公职人员进行行贿、夸大费用报表和伪造未发生的出差和娱乐发票。


通过以上几个案件,可以看出,即使是个人,只要其在任职期间,用美国上市公司或者美国上市公司的子公司资产去行贿外国政府公职人员,那么就有可能受到《反海外腐败法》的管辖和美国政府的制裁。


鉴于该法案的影响逐渐从美国扩展到全球,本文将会从《反海外腐败法》条文本身和今年七月美国司法部和证监会联合颁布的新版FCPA指引进行介绍与解读。


法案条文概览


01

总体分析



该法案分为两大部分,主要由“反贿赂条款”和“会计条款”组成。“反贿赂条款”明确了美国海外腐败犯罪的五大构成要件,而“会计条款”则是在1934年《证券交易法》第13部分修订的基础上形成的,它和“反贿赂条款”一起确保了具有秘密交易性质的贿赂账目保留在公司账簿之中。


该法案第一部分的“反贿赂条款”规定只要政府能够证明存在以下五个要素,就可以证明被指控人有违反《反海外腐败法》的行为。这五个要素分别是:(1)汇款、要约、或授权、承诺支付对方金钱或者其他任何有价物;(2)被行贿对象是外国政府公职人员(包括党员或者国有企业管理人员),或者是将会把钱或者有价物转交给政府公职人员的中间人;(3)存在贪腐动机;(4)有意图(i)影响收到财物的受贿人的行为或决定,或是(ii)诱使受贿人去做或者有意不去做违反其法定职责的事情;或是(iii)为了得到不合规定的好处;或是(iv)去引诱受贿人利用其自身影响力去影响政府的行为或者决定;(5)通过行贿从而获取了生意机会。  


《反海外腐败法》的另一重要组成部分“会计条款”要求证券发行人能够遵守《反海外腐败法》中的会计准则,包括制作并保存准确的账簿和记录,从而设计和维护合适的内部会计控制系统。这里的会计准则也规定“任何人不得故意回避或故意不实施法案规定中所提到的内部会计控制系统或故意伪造任何账簿、记录或账目”。 


02

违反《反海外腐败法》的处罚




对于违反《反海外腐败法》规定的行为,每次违法行为都会导致个人面临最高5年的监禁,而对于某些故意的违法行为,则将面临最高20年的监禁。公司则会因为每次违规行为而被处以最高200万美元的罚款,个人可能会为每次违规行为处以最高10万美元的罚款。如果是故意违规行为,则对于公司最高罚款可能增至2500万美元;对于个人,最高罚款可能增至500万美元。


司法部也提供了一种避免违背《反海外腐败法》的方法:如果证券发行人想了解某一交易行为是否违背《反海外腐败法》,可以在美国司法部网站提交该交易行为的描述。司法部在收到行为描述的书面资料30天内,将会向当事人提供书面意见,告知当事人该行为是否违法。


重点解读


01

子母公司连带责任




如今很多海外经营的跨国公司都会设立海外子公司去开展海外业务,但是这不意味着母公司不需要为海外子公司的行贿行为负责。2012年,美国司法部出台了关于《反海外腐败法》的《信息指引》,在这份指引中,美国证监会和司法部联合对母公司的责任做了一些厘清。首先是通过“代理关系”的认定增加母公司的监管义务,母公司除了对直接参与子公司的贿赂行为承担刑事责任之外,还会对与其存在代理关系的子公司的贿赂行为承担刑事责任。如果子公司和母公司之间被认定存在代理关系,子公司的行为和母公司所知晓的信息将直接归责于母公司。检察官可以用以下三种法学理论去起诉母公司承担子公司贿赂行为的刑事责任。第一种理论是去证明子公司其实只是母公司的另一个化身,第二种理论是论证子公司和母公司其实能够组成一个单独的企业,比如子公司实质上只是母公司的一个部门,第三种理论是揭开公司的面纱(piercing of the corporate veil),又称公司人格否认。由于以上几种能够被认定存在代理关系的情况存在,母公司应确保其海外子公司已制定适当的公司合规政策和合规程序以防止母公司承担刑事责任。


其次,《反海外腐败法》中的会计准则条款要求母公司确保子公司的合规性。近年来,美国政府逐渐开始加大追究美国公司的外国子公司违反《反海外腐败法》中会计准则的行为的力度。


02

承继公司责任




证监会和司法部在2012年颁布了对该法案的指引,在今年7月3日,又颁布了新一版本的《反海外腐败法》指引(the second edition of “a Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”(“Resource Guide)”,以下简称“2020版法案指引”)。在这新一版的指引中,司法部解释并强调了公司并购后承继公司对原公司涉嫌行贿行为的责任。首先,在投资并购项目中,如果被收购方在并购前有违反FCPA或者其他相关法律的行为,相应的法律责任将由收购方继受承担。但是,如果收购方现在收购一家公司(被收购方),被收购方因为管辖权的原因,在被收购前并不受《反海外腐败法》管辖,那么即使被收购方有违反FCPA的行为,在收购项目完成后,收购方也不必因为被收购方违反FCPA的行为而承继相应的法律责任。不过,美国司法部和证监会还是非常鼓励投资方的法律顾问在并购/投资前能够做好尽职调查。企业在尽职调查中,除了审阅书面材料,还应当采取现场调查、与管理层访谈、拜访当地政府、并与员工谈话等多种方式来充分了解被调查对象的业务模式与结构,从而更好地满足《反海外腐败法》对企业的要求。


03

对外国公职人员的定义




2020版法案指引也提到了对“外国公职人员”的定义。根据2020版法案指引规定,外国公职人员不仅包括在外国政府任职的公务人员,也包括了在外国政府下属机构任职的管理人员或者职员。美国司法部采用了美国第十一巡回上诉法院提供的定义去判断一企业是否是政府的下属机构。根据第十一巡回上诉法院在美国政府诉Esquenazi的案件中作出的决定,一企业系某外国政府的下属机构指的是该企业系被该外国政府控制的企业,该企业履行本该由该外国政府履行的职能,另外第十一巡回上诉法院也提供了多因素分析的方法:通过分析该企业的所有权、控制权、状态和职能等方面,判断该企业是否为外国政府的下属机构。


04

对“会计准则”的强调




通读2020版指引,可以看出美国司法部在逐渐强调遵守《反海外腐败法》中“会计准则”的重要性。该指引强调:虽然“反贿赂条款”适用对象较为受限,但“会计准则”可以适用于任何人,不受第二巡回上诉法院在美国政府诉Hoskins案件中对行贿责任适用人群的限制。


05

贿赂责任的例外与辩护




《反海外腐败法》共有三项条款规定了贿赂责任的例外情况。首先,该法案定义了一个狭义的行贿例外,即该法案同意企业或个人支付政府官员“加速费”去促使政府公职人员加快履行本该执行的职责。为了符合此例外,支付款项的目的必须与该国政府履行日常的政府性职能有关,比如颁发常规许可证、提供水电服务或者是政府方面安排与合同履行或货物运输相关的检查。《反海外腐败法》规定,政府的日常职能不包括外国公职人员授权公司或个人新的业务或者同意其继续商业活动。此狭义例外也指出,该例外不包括小额贿赂,但是律师或公司法务不应完全依赖该例外给客户提供法律意见,即使“加速费”例外让某些行为符合《反海外腐败法》的规定,但在其他美国法规或者国际条约中,“加速费”可能仍然是违背法规规定的。


第二种例外情况是涉案行为在该国是被法律所允许的。例如,被指控公司的所谓行贿行为只是按照所在国家有关财务安排的书面指导性文件进行付款,那么这种行为则不属于《反海外腐败法》所规定的行贿行为。


第三种例外情况是指“合理的善意支出”。《反海外腐败法》规定,如果被指控者能够证明所涉款项构成“合理的善意支出”,例如旅费和住宿费,并且与产品或服务的促销、演示或说明,或与外国政府或其代理机构签订或履行合同有关,则该公司或个人不会因为违反《反海外腐败法》而受到指控。需要注意的是,如果律师采用了此种辩护角度,要注意如果支付该旅行和住宿费用是为了影响外国公职人员的行为,那么该支出可能仍然面临被指控是贿赂的风险。



对中国投资人的警示


即使公司或个人不知道其行为根据《反海外腐败法》可能是行贿行为,也有可能会受到证监会和司法部的指控。因此,在美国上市的公司、证券发行人需要有效的合规计划去规范公司高级管理人员的行为,加强合规培训,设计和维护合适的企业内部会计控制系统,在收购新的企业时做好尽职调查。




作者简介

刘学选

北京德和衡律师事务所高级联席合伙人、跨境能源及基础设施专业委员会主任。

刘学选律师拥有跨越欧、亚、非、美等20多个国家的海外项目现场法律服务经历并在马来西亚、意大利、苏丹、美国等国家从事法律工作4年以上,具有多年阿尔斯通、通用电气等世界500强外企法务工作经历及多年中石油、中海油大型央企法律工作经历。在石油天然气、电力行业以及高科技领域从事跨境投资并购、融资、国际工程、国际贸易、跨境争议解决、海外合规等法律服务超过15年。刘学选律师拥有武汉大学法律硕士学位及美国天普大学法学硕士学位。


电话:010-85407648

邮箱:liuxuexuan@deheng.com

陈思瑶

北京德和衡律师事务所律师助理

毕业于美国明尼苏达大学法学院,获得法律博士(JD)学位,本科于英国华威大学法学院交流一年。通过中国法律职业资格考试。


质控人简介

姚约茜

高级合伙人

跨境投资并购业务中心总监

yaoyuexi@deheng.com


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